Po to, by zebrać zasady prowadzenia działalności gospodarczej i wyliczyć przypadki działalności regulowanej i wymagającej zezwoleń, nie potrzeba nowej ustawy, w dodatku pompatycznie tytułowanej
Do konsultacji społecznych w okresie świąteczno-noworocznym przekazane zostały założenia projektowanej kolejnej ustawy, która ma udoskonalić prawne warunki prowadzenia działalności gospodarczej w Polsce. Czy rzeczywiście udoskonali? Po przeczytaniu co do niektórych kwestii wielce wątpię, bo poza propagandowym wydźwiękiem, podobnym do tego, który towarzyszył wprowadzaniu obowiązującej ustawy z 2004 r., niewiele w niej potrzebnych zmian, ale za to nieporozumień (tak to nazwijmy) jest co niemiara.
Zgodzić się trzeba z upowszechnianym słusznie twierdzeniem, że ustawa o działalności gospodarczej z 1988 r. była przełomowa dla początkowego okresu przechodzenia z gospodarki nakazowo-rozdzielczej do gospodarki opartej na prawach rynku. Dzisiejszym studentom, którzy się wtedy dopiero urodzili, wyraźnie się to uzmysławia. Jednak tzw. ustawa ministra Wilczka wkrótce okazała się co do niektórych zagadnień albo zupełnie niewystarczająca, albo wadliwa. W rządzie Hanny Suchockiej podjęte były prace nad nową regulacją, intensywnie już prowadzone pod koniec funkcjonowania gabinetu Włodzimierza Cimoszewicza, a następnie dokończone w czasie procedury akcesyjnej do UE przez rząd Jerzego Buzka (koordynowano je w Ministerstwie Gospodarki, kierowanym przez wicepremiera Janusza Steinhoffa). W efekcie 19 września 1999 r. uchwalone zostało prawo działalności gospodarczej, wchodzące w życie od 1 stycznia 2001 r. (a więc po odpowiednio długim vacatio legis) wraz ze skoordynowanym z nim nowym kodeksem spółek handlowych i ustawą o Krajowym Rejestrze Sądowym. Ten stan prawny w dziedzinie ustrojowych podstaw prawnych przedsiębiorczości wprowadził Polskę do Unii Europejskiej zgodnie z warunkami starannie wynegocjowanymi w tym względzie z Komisją Europejską.
Nowe, niecierpliwie oczekiwane prawo, które zastąpiło obowiązującą przez 12 lat „ustawę Wilczka”, porządkowało wiele istotnych kwestii, a ze względu na materię normatywną nazwane zostało od razu przez publicystów „konstytucją polskiej gospodarki”. Chodziło zwłaszcza o jasne określenie pojęć przedsiębiorcy i przedsiębiorcy zagranicznego, ich oddziałów, jednoznaczne wyłączenie z tego grona spółek cywilnych (których namnożyło się pod rządem ustawy z 1988 r. kilkaset tysięcy, stwarzając ogromne problemy praktyczne), usystematyzowanie zasad podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, cech przedsiębiorcy, określenie, czym prawnie są koncesje, a czym zezwolenia, wdrożenie unijnych pojęć małego i średniego przedsiębiorcy w związku z dopuszczalną dla nich (przez inne przepisy) pomocą publiczną, a także zręby prawne ułomnego, niestety do dzisiaj, samorządu gospodarczego. Mimo tak znacznego wzbogacenia treści, prawo z 1999 r. liczyło łącznie tylko 100 artykułów, z czego aż 33 odnosiło się do zmian w innych ustawach i przepisów przejściowych. Do lipca 2011 r. obowiązywały jeszcze resztki tego prawa w kwestiach ewidencjonowania przedsiębiorców – osób fizycznych.
W związku z nowymi propozycjami warto pamiętać o podstawowej treści prawa działalności gospodarczej, przypominając jednocześnie, jak zgubne jest tworzenie nowych ustaw o charakterze ustrojowym prawie wyłącznie z przyczyn politycznych. Tak się stało po zakończeniu misji rządu Jerzego Buzka, gdy pod nieśmiertelnym hasłem odbiurokratyzowania gospodarki (które znowu się odzywa, tym razem jako „doskonalenie wolności gospodarczej”). w 2004 r. uchwalono ustawę o swobodzie działalności gospodarczej, przenosząc do niej – bez zająknięcia się o tym w uzasadnieniu – dwie trzecie prawa działalności gospodarczej z 1999 r. Wystarczyło je wtedy w potrzebnym zakresie znowelizować, nie psując przy okazji sporo utrwalonych już rozwiązań. Jest o tym bogate piśmiennictwo, a praktyka sobie powoli poradziła. I tak oto minęło dziesięciolecie ustawy z 2004 r. Na pytanie, czy znowu potrzebna jest całkiem nowa regulacja, czy też wystarczy raz, a dobrze znowelizować obecną ustawę w kwestiach, w których jest to konieczne, odpowiedź jest dość prosta: zdecydowanie należy się opowiedzieć za nowelizacją, choćby po to, żeby potwierdzić trwałość w Polsce prawa w tak węzłowej problematyce dla obrotu krajowego i zagranicznego, jak podejmowanie działalności gospodarczej przez przedsiębiorców.
Nie należy jednak zmieniać przy okazji samego pojęcia przedsiębiorcy, co najwyżej zbudować je w jednym przepisie, jak w prawie z 1999 r., a nie w dwóch (obecnie to art. 2 i 4 ustawy z 2004 r.). Z pewnością nie wolno natomiast odsyłać, jak proponuje się w „założeniach”, ani do obecnego wadliwego (o czym od początku wiadomo) określenia przedsiębiorcy w kodeksie cywilnym, ani do pomysłu nowego określenia w zarzuconym projekcie księgi pierwszej nowego k.c. z 2009 r. Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, które zostało w doktrynie prawa już dawno zdyskwalifikowane. Podstawowe, a najlepiej jedyne pojęcie przedsiębiorcy powinno być w ustawie ustrojowej, czyli w ustawie, na podstawie której zgłaszające się podmioty uznawane są za przedsiębiorców i potem jako takie rejestrowane. Dzisiaj jest to ustawa z 2004 r. Z kolei zamiar pozbawienia przedsiębiorcy koniecznej obecnie cechy zarobkowości jest prawniczym (i chyba ekonomicznym) nonsensem, podobnie jak zastąpienie działalności „we własnym imieniu” działalnością „na własne ryzyko”. Nie mówiąc już o pomyśle zaliczenia fundacji do katalogu podstawowych przedsiębiorców (po co komu ten wybiórczy katalog, a co z wyliczeniem w art. 36 ustawy o KRS?). Czyżby fundacje z założenia miały zostać przedsiębiorcami, co dla ogółu z nich oznacza katastrofę; a może ich beneficjenci mają stać się konsumentami? Kto i po co to wymyślił? Wyjaśnienia tego w założeniach już nie ma.
Nie lepiej wygląda propozycja wprowadzenia zasady „co nie jest przedsiębiorcy zabronione, jest mu dozwolone”, gdyż to hasło, zanim jeszcze powstała ustawa z 1988 r., ogłosił w ramach ówczesnej reformy gospodarczej PRL premier Zbigniew Messner, a potem kilkakrotnie powtarzał inny premier lewicy. Tymczasem taka zasada występuje tylko w prawie publicznym obciążającym obywateli, np. podatkami i innymi daninami publicznymi, gdyż są tylko takie, jakie przewiduje ustawa; podobnie w prawie karnym tylko ustawa określa, co jest przestępstwem podlegającym karze (nullum crimen sine lege itd).
W prawie gospodarczym (publicznym i prywatnym) mamy wiele zachowań i czynności, które do swej skuteczności wymagają spełnienia określonych przesłanek pozytywnych, wyczerpująco wskazanych w przepisach niebędących żadnymi zakazami. Do tego dochodzą postanowienia umowne stanowiące prawo między stronami, zasady prawa i klauzule generalne itd. W każdym razie teza „co nie jest zabronione, jest dozwolone” jest fałszywa w stosunkach między przedsiębiorcami oraz z innymi kontrahentami, w tym z konsumentami. Dlatego nie odnotowuje się zastosowania tego hasła (a nie zasady!) umieszczonego propagandowo w ustawie z 1988 r. (przypomnijmy sobie czas powstania tej ustawy jeszcze w poprzednich warunkach ustrojowych), w obrocie w nowych warunkach ekonomicznych, poza pojedynczymi przypadkami (w tym także bardzo wątpliwymi) i stąd jego późniejsze zgodne poniechanie w kolejnych regulacjach prawnych, jak również przemilczenie lub zanegowanie w opracowaniach teoretycznych poświęconych zasadom działalności gospodarczej.
Odnosząc się zatem ogólnie do założeń projektowanej nowej ustawy, należy stwierdzić, że po to, aby w kolejności zebrać zasady prowadzenia działalności gospodarczej, i tak przecież w obecnej ustawie sformułowane, wyliczyć w załącznikach do ustawy przypadki działalności regulowanej i wymagającej zezwoleń (te są dzisiaj w ustawie), wątpliwie przenieść do odrębnej ustawy przedstawicielstwa przedsiębiorców zagranicznych oraz równie wątpliwie odesłać do regulacji unijnej pojęcia mikro, małego i średniego przedsiębiorcy, bo takie są podstawowe zmiany proponowane w założeniach, nie potrzeba nowej ustawy, tytułowanej w dodatku pompatycznie prawem działalności gospodarczej. Takie prawo już było i odcisnęło swoje pozytywne piętno na rozwiązaniach prawnych obecnych w dzisiejszej ustawie.
Szkoda, że założenia nie zostały przed opublikowaniem przedstawione do dyskusji w prawniczym środowisku uniwersyteckim, w którym jest także wielu praktyków gospodarczych. Można by się wtedy zapewne dowiedzieć, że podejmując współcześnie prace nad nową regulacją prawną przedsiębiorczości, najpierw należy zdecydować, przykładowo, czy nie czas na wyróżnienie działalności gospodarczej bagatelnej i nieobejmowanie prowadzących ją pojęciem przedsiębiorcy; czy nie powinno się, zgodnie z powszechnymi postulatami doktryny i jak było to planowane na początku reform, włączyć osób fizycznych do jednego rejestru przedsiębiorców, a nie utrzymywać odrębne rejestry; wreszcie, czy nie należy zdecydować dalekosiężnie, co dalej ze spółką cywilną i jej wspólnikami jako odrębnymi przedsiębiorcami; także uporządkować przedsiębiorczość organizacji not for profit itd., itd. Dopiero po przeprowadzeniu dyskusji systemowej można zastanowić się, czy i jak tworzyć nową regulację, nie udając w zbędnej preambule, że zapowiadana w „złożeniach” jest niezmiernie potrzebna przedsiębiorcom dla zapewnienia im wolności, którą i bez tego mają. Na szczęście w wystąpieniu pani premier z okazji 100 dni o nowym prawie działalności gospodarczej nie było ani słowa, było natomiast o nowej regulacji podatków, które jak dotąd nie mają żadnego stabilnego systemu prawnego, jest więc on rzeczywiście oczekiwany przez wszystkich obywateli, choć głównie przez przedsiębiorców. Nie jest to jednak problematyka ustawy o działalności gospodarczej, o czym zdawać sobie powinni sprawę ekonomiści promujący omawiane „założenia” – jak się okazuje po lekturze niektórych publikacji, głównie z powodu utyskiwania na podatki.
W prawie gospodarczym mamy wiele zachowań i czynności, które do swej skuteczności wymagają spełnienia określonych przesłanek pozytywnych, wyczerpująco w przepisach wskazanych i niebędących zakazami. Teza „co nie jest zabronione, jest dozwolone” jest fałszywa w stosunkach między przedsiębiorcami
Zamiar pozbawienia przedsiębiorcy koniecznej obecnie cechy zarobkowości jest prawniczym nonsensem, podobnie jak zastąpienie działalności „we własnym imieniu” działalnością „na własne ryzyko”