Przy zamówieniach publicznych istnieje możliwość zawarcia w specyfikacji wymagań społecznych stawianych wykonawcy (np. wymogu zatrudnienia osób bezrobotnych lub niepełnosprawnych). Takie zapisy określa się mianem klauzuli społecznej.

Klauzule społeczne to wyjątki od reguł funkcjonujących w unijnym prawie. Co do zasady prawo UE zakazuje dyskryminacji i gwarantuje swobodę świadczenia usług. Ze względu na ważny interes społeczny w przypadku zamówień publicznych zamawiający może jednak dodać do opisu zamówienia wymóg, by przy jego wykonywaniu zatrudnione były osoby zagrożone wykluczeniem społecznym (bezrobotni, niepełnosprawni, młodociani, byli więźniowie, uzależnieni, bezdomni, uchodźcy, itd.).

Kwestię klauzuli społecznych regulują dwie unijne dyrektywy z 2004 roku: dyrektywa 2004/17/WE oraz dyrektywa 2004/18/WE – to na ich podstawie w krajach UE istnieje możliwość stosowania prospołecznych preferencji w zamówieniach publicznych. W Polsce po długich dyskusjach klauzule wprowadzono w 2009 roku, ale jak dotąd nie znalazły one szerokie zastosowania.

Klauzula prozatrudnieniowa

Do 27 maja istniały w Polsce dwa typy klauzul społecznych. Prozatrudnieniowa (na podstawie art. 22, ust. 2 oraz art. 29, ust. 4 pkt 1 Prawa zamówień publicznych) oraz propracownicza (na podstawie art. 29, ust. 4, pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych). Ta druga zniknęła wskutek zmiany ustawy o promocji zatrudnia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw, która to zmiana m.in. zlikwidowała zakładowe fundusze szkoleniowe

Na czym polega prozatrudnieniowa klauzula społeczna, która pozostała w polskim prawie? Artykuł 22 ust. 2 pzp pozwala, by od wykonawcy wymagać zatrudnienia przy realizacji zamówienia w ponad 50 proc. osób niepełnosprawnych w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tzw. postępowania zastrzeżone). Z kolei według art. 29, ust. 4 pkt 1, lit. a), b) i c) pzp zamawiający może wymagać zatrudnienia: osób niepełnosprawnych, bezrobotnych, młodocianych w celu przygotowania zawodowego, bezdomnych realizujących indywidualny program wychodzenia z bezdomności, uzależnionych po zakończeniu programu psychoterapii w zakładzie lecznictwa odwykowego, chorych psychicznie, zwalnianych z zakładów karnych, mający trudności w integracji ze środowiskiem lub uchodźców realizujących indywidualny program integracji.

Martwy przepis?

Teoretycznie z klauzuli społecznej powinny chętnie korzystać samorządy lokalne, które mogłyby dzięki nim wykorzystywać do wykonywania wielu usług komunalnych m.in. bezrobotnych i niepełnosprawnych. Władze samorządowe obawiają się jednak komplikacji i zarzutów ze strony innych potencjalnie zainteresowanych oferentów oraz zastrzeżeń Regionalnych Izb Obrachunkowych. Dlatego wybierają np. zamówienia z wolnej ręki albo po prostu wspierają lokalne spółdzielnie socjalne, by te mogły podołać zleceniu.

Według sprawozdania prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za rok 2013 w zeszłym roku w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający opublikowali 400 postępowań z zastrzeżeniem ponad 50-procentowego zatrudnienia pracowników niepełnosprawnych przy realizacji zamówienia. To zaledwie 0,23 proc. wszystkich zeszłorocznych postępowań. Ponad połowa dotyczyła wykonywania usług, 101 – dostaw, a 69 – robót budowlanych. Jak to wyglądało w poprzednikach latach? Rekordowy był rok 2010, kiedy klauzulę społeczną zastosowano w 547 postępowaniach (w 2011 – takich postępowań było 325, a w 2012 – 240).

O tym, z jakimi oporami wdrażane są klauzule społeczne niech świadczy fakt, że portal ekonomiaspoleczna.pl okrzyknął Ministerstwo Zdrowia pionierem, gdy zastosowało ono wiosną zeszłego roku po raz pierwszy klauzulę prozatrudnieniową (chodziło o dostawę szczepionek i profilaktyczną kampanię społeczną). Kancelaria Prezydenta zastosowała tą samą klauzulę po raz pierwszy dopiero w lipcu 2013 roku w przetargu na dostawę materiałów informacyjno-promocyjnych.

Klauzule społeczne – alternatywa dla zasiłków i świadczeń socjalnych

Rozmowa z Tomaszem Schimankiem, politykiem społecznym, ekspertem ds. ekonomii społecznej, zajmującym się popularyzacją klauzul społecznych w Instytucie Spraw Publicznych

Co zyskuje urząd, który stosuje klauzule społeczne przy zamówieniach publicznych?

Zamawiający stosujący klauzulę społeczną przede wszystkim zwiększa efektywność wydatkowania publicznych pieniędzy, bo za te same pieniądze realizuje dodatkowe cele społeczne. Po drugie: te cele społeczne bardzo często są nieosiągalne innymi metodami. Zarówno rząd, jak i samorządy terytorialne wiele sił i środków poświęcają na przykład na przekwalifikowanie i aktywizację bezrobotnych, których i tak nikt nie chce lub nie może zatrudnić. Dzięki klauzuli społecznej kilka lub kilkanaście takich osób przynajmniej okresowo znajduje zatrudnienie. A przecież klauzula może dotyczyć również osób mających znikome szanse na znalezienie zatrudnienia w inny sposób: na przykład chorych psychicznie czy uchodźców. Po trzecie konsekwentne: stosowanie klauzul społecznych – do tego potrzebny jest efekt skali – przynosi wymierne oszczędności w zakresie zasiłków dla bezrobotnych i świadczeń socjalnych. Po czwarte wreszcie: stosowanie klauzul społecznych ułatwia dostęp do zamówień publicznych podmiotów, które prowadząc reintegrację zawodową osób wykluczonych społecznie nie są w stanie konkurować z wykonawcami z rynku. Dotyczy to na przykład zakładów aktywizacji zawodowej czy spółdzielni socjalnych.

Kto najchętniej korzysta z klauzul społecznych?

Klauzule społeczne na razie przebijają się do praktyki zamówień publicznych, postępowania z ich zastosowaniem to wciąż mniej niż 1 proc. wszystkich udzielonych zamówień. Dotychczas klauzule najczęściej stosowały samorządy gminne i ich jednostki (na przykład ośrodki pomocy społecznej). Są takie gminy, które zastosowały klauzule już parokrotnie, co potwierdza ich użyteczność. Rekordzistą jest miasto Brzeziny koło Łodzi, które klauzule wykorzystało już w kilkunastu postępowaniach, do liderów pod tym względem należą również Częstochowa, Gdynia, Byczyna i Bydgoszcz, a także Regionalny Ośrodek Polityki Społecznej w Krakowie. Klauzule zastosowały również niektóre ministerstwa - na przykład pracy czy zdrowia, a nawet Areszt Śledczy w Bydgoszczy czy Dolnośląski Urząd Skarbowy.
Jak widać z klauzul może skorzystać każdy stosujący zamówienia publiczne, natomiast z pewnością nie we wszystkich zamówieniach. Są takie usługi czy dostawy, których osoby objęte klauzulami wykonać nie mogą - ale jest ich naprawdę niewiele, o czym świadczy dotychczasowa praktyka. Klauzula dotycząca zatrudnienia osób bezrobotnych została zastosowana w tak nietypowych zamówieniach, jak dostawa szczepionek, budowa oczyszczalni ścieków czy ubezpieczenie mienia. Najczęściej jednak klauzule stosowane są przy zamówieniach dotyczących cateringu, usług porządkowych, usług opiekuńczych, dozoru mienia.

O czym powinna pamiętać firma, która chce spełnić wymogi przetargowe zawarte w klauzuli społecznej?

Przede wszystkim o tym, żeby potraktować klauzulę poważnie i wypełnić nałożone nią wymagania dotyczące zatrudnienia wskazanych osób (klauzula zatrudnieniowa) czy też utrzymania zatrudnienia osób niepełnosprawnych na odpowiednim poziomie (klauzula zastrzeżona).Zamawiający może bowiem, co zastrzega w umowie, sprawdzić czy wykonawca spełnia warunek klauzuli i nałożyć dość wysokie kary za jego niedotrzymywanie. Wykonawca powinien także liczyć się z tym, że będzie musiał wdrożyć do pracy zatrudniane na mocy klauzuli osoby, a być może niekiedy, np. w przypadku osób niepełnosprawnych, dostosować do ich potrzeb warunki czy stanowisko pracy.
Wykonawcy, zwłaszcza przedsiębiorstwa społeczne, powinny także pamiętać, że klauzule są tylko warunkiem, a nie kryterium wyboru wykonawcy. O wyborze nadal w 98 proc. postępowań decyduje cena.