Gromadzone w funduszu środki mają być przeznaczane na finansowanie doraźnych działań pomocowych kierowanych do zagrożonych utratą płynności finansowej instytucji finansowych. Nie oceniając, czy wprowadzenie takiej regulacji jest pożądane i ekonomicznie uzasadnione, należy zaznaczyć, że przyjęte w projekcie rozwiązania budzą wątpliwości natury prawnej.

Wbrew swojej nazwie opłata ostrożnościowa de facto ma wiele cech podatku. Zgodnie z ogólną definicją zawartą w art. 6 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (OP) podatkiem jest publicznoprawne, nieodpłatne, przymusowe oraz bezzwrotne świadczenie pieniężne na rzecz Skarbu Państwa, województwa, powiatu lub gminy, wynikające z ustawy podatkowej. Zatem niezależnie od tego, w jaki sposób ustawodawca nazwie konkretną daninę publiczną, jeżeli spełnia ona cechy o których mowa w art. 6 OP, mamy do czynienia z podatkiem. Z kolei wyróżniającą cechą opłaty jest ekwiwalentne świadczenie wzajemne ze strony podmiotu pobierającego opłatę na rzecz podmiotu uiszczającego ją.

Quasi-podatek

Tymczasem w przypadku projektowanej zmiany ekwiwalentność świadczenia ze strony BFG jest co najmniej wątpliwa.

Po pierwsze, banki, które nie będą miały problemów z płynnością finansową, siłą rzeczy nie będą też potrzebowały i nie skorzystają z pomocy funduszu stabilizacyjnego. Po drugie, projekt wprowadza możliwość dokonywania przeniesień pomiędzy funduszami własnymi BFG.

Oznacza to, że zgromadzone w funduszu stabilizacyjnym środki w przyszłości być może w ogóle nie zostaną wykorzystane w sposób pierwotnie zakładany. W związku z tym, że opłata ostrożnościowa w istocie spełnia cechy podatku, określenie podmiotów i przedmiotu opodatkowania, a co najważniejsze również stawek podatkowych (w tym wypadku stawki opłaty ostrożnościowej) powinno nastąpić bezpośrednio w ustawie (art. 217 Konstytucji RP). Potwierdził to również Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając, że nakładanie podatków i danin publicznych, a także ustalanie stawek podatkowych nie może nastąpić w innej formie niż w drodze ustawy (wyrok NSA z 2 marca 2006 r., sygn. akt I FSK 736/05). Tymczasem wysokość stawki opłaty ostrożnościowej nie będzie wynikać wprost z ustawy, lecz zgodnie z projektowanym art. 7 ust. 2 pkt 5 określana będzie przez radę BFG.

Choć projekt wprowadza maksymalną wysokość stawki opłaty (0,2 proc. podstawy naliczania opłaty rocznej), to jednak konkretna stawka na dany rok wynikać już będzie z uchwały podjętej przez radę BFG (na wniosek zarządu BFG). Oznacza to, że banki jako prywatni przedsiębiorcy nie będą miały wiedzy, w jakiej wysokości stawka będzie się kształtować w perspektywie np. kilkunastu następnych lat. Tymczasem wpływy z sektora bankowego na fundusz stabilizacyjny będą się różnić znacząco, w zależności od wysokości przyjętej stawki. Z załączonej do projektu oceny skutków regulacji wynika, że przy stawce na poziomie 0,05 proc. teoretyczne wpływy na fundusz wynosić będą ok. 421 mln zł, natomiast przy maksymalnej stawce na poziomie 0,2 proc. będzie to ok. 1,6 mld zł. Różnica wynosi więc ponad miliard zł. Niepewność ta nie służy stabilności finansowej sektora bankowego.

Moc prawna uchwał

Rozwiązanie polegające na tym, że to rada BFG decydować będzie o wysokości stawki opłaty ostrożnościowej, budzi też wątpliwości w świetle zasady zamkniętego katalogu źródeł prawa (art. 87 Konstytucji RP).

Już obecnie w doktrynie prezentowany jest pogląd, że kompetencja rady BFG do określania wysokości opłaty rocznej, przez to, że dotyczy wszystkich banków, wywołuje skutek równy aktom prawa powszechnie obowiązującego. Tymczasem organy BFG nie mają konstytucyjnej legitymacji do wydawania takich aktów. Te same wątpliwości odnoszą się do projektowanej kompetencji rady BFG do ustalania wysokości stawki opłaty ostrożnościowej. W związku z tym, że uchwały rady BFG nie są aktami prawa powszechnego, można co najwyżej rozważać, czy są to akty prawa wewnętrznego w rozumieniu art. 93 Konstytucji RP. Jednak nawet przyjmując, że tak jest, nie mogą one stanowić podstawy decyzji wobec obywateli, osób prawnych i innych podmiotów niepodległych organizacyjnie podmiotowi wydającemu akt. Nie mogą więc dotyczyć jakichkolwiek podmiotów, które nie są podległe organowi wydającemu ten akt. W związku z tym uchwały BFG nie mają prawnej skuteczności wobec banków, na co uwagę zwróciła również Rada Legislacyjna przy Prezesie Rady Ministrów w opinii z 2 marca 2012 r.

Koszty przychodu

Niezależnie od powyższych wątpliwości w projekcie przyjęto też założenie, że opłata ostrożnościowa ponoszona przez banki na fundusz stabilizacyjny nie stanowiłaby kosztów uzyskania przychodów. Rozwiązanie takie nie wydaje się przekonujące, biorąc pod uwagę chociażby to, że na podstawie dotychczas obowiązujących regulacji wniesiona przez banki opłata roczna stanowi koszt uzyskania przychodu (art. 13 ust. 4 ustawy z 14 grudnia 1994 r. o BFG). Zatem nie tylko opłata roczna, ale również opłata ostrożnościowa powinny stanowić koszt uzyskania przychodów, wszak są to koszty związane z bieżącą i podstawową działalnością banków, poniesione w celu osiągnięcia przychodów.

Wsteczne rozliczenia

Doprecyzowania wymaga także projektowany art. 6, zgodnie z którym banki obowiązane będą do wniesienia opłaty ostrożnościowej po raz pierwszy w roku wejścia w życie ustawy, w wysokości ustalonej uchwałą rady BFG, w ciągu 60 dni od dnia jej opublikowania.

Oznacza to, że mogą być obciążone opłatą ostrożnościową (nawet w maksymalnej wysokości, jaką zakłada projekt ustawy) za cały rok, w którym wejdzie w życie ustawa, a więc również za okres sprzed wejścia w życie ustawy. Byłoby to szczególnie uciążliwe, gdyby projektowana ustawa weszła w życie pod koniec roku kalendarzowego.

Można jedynie mieć nadzieję, że rada BFG uwzględni ten fakt i wysokość opłaty będzie proporcjonalna do okresu pozostającego od wejścia w życie nowelizacji do końca roku, w którym weszła ona w życie.

Bartosz Wyżykowski, ekspert PKPP Lewiatan, aplikant radcowski