W debacie publicznej pojawia się wiele pomysłów na walkę z praktyką, która w zasadzie nie występuje w rzeczywistości. Chodzi o stosowanie rażąco niskich cen w przetargach publicznych. Proponuje się dla przykładu, aby automatycznie wykluczać wykonawcę, który zaproponuje cenę niższą od konkurentów np. o 30 proc. Takie rozwiązanie, oprócz tego, iż byłoby sprzeczne z prawem europejskim (sprawa Fratelli Costanzo SpA v. Comune di Milano, C-103/88), byłoby najprawdopodobniej także bardzo nieskuteczne.

Dumping a kosztorys inwestorski

Dobrze obrazuje to kazus przetargu na budowę stadionu w Łodzi, gdzie różnica w cenie pomiędzy najtańszą ofertą (218 mln zł) a najdroższą (322 zł) wyniosła 104 mln zł. Na pierwszy rzut oka wydaje się, iż mamy tutaj w oczywisty sposób do czynienia z rażąco niską ceną. Jednak tylko pozornie, gdyż sam zamawiający wycenił całą inwestycję na 201 mln zł, czyli aż o 17 mln zł mniej od najniższej zaoferowanej ceny!

Ten przykład pokazuje, jak niekiedy złudne i nieskuteczne może być porównywanie ofert konkretnych wykonawców. Szczególnie wyczulonym trzeba być w przypadku próby udowadniania zastosowania cen dumpingowych w porównaniu z kwotą, którą na przedmiot zamówienia zamierza przeznaczyć sam zamawiający (międzynarodowe badania pokazują, iż 9 na 10 inwestycji infrastrukturalnych jest niedoszacowanych).

Tymczasem, analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 2011 roku, można zauważyć, iż wykonawcy, zarzucając konkurentom praktykę drapieżnictwa cenowego, w zasadzie ograniczają się tylko do porównywania wzajemnie zaoferowanych cen (tak było m.in. w przypadku chińskiego konsorcjum COVEC). KIO – i słusznie – uważa, że taka argumentacja jest niewystarczająca, gdyż tylko z tego, iż ktoś zaoferował cenę o 60 proc. czy nawet 100 proc. niższą od konkurenta, nie wynika automatycznie, iż za taką cenę nie da się z zyskiem wykonać przedmiotu zamówienia.

Rażąco niska cena czy konkurencja rynkowa?

Jeszcze istotniejsze jest jednak, że wielu ekonomistów uważa, iż sama instytucja ceny rażąco niskiej wydaje się mieć bardzo mało wspólnego z empirią, gdyż aby taka praktyka przyniosła spodziewany efekt dla przedsiębiorcy, jednocześnie musiałby on ponieść krótkotrwałe straty przy osiągnięciu długoterminowych zysków, a wszystko przy pozbyciu się konkurentów z rynku. Taka praktyka musiałaby przynosić jednocześnie wyższą stopę zwrotu od innych, alternatywnych form inwestycji kapitału (np. w instrumenty finansowe).

W 2011 roku KIO rozpatrzyła 72 sprawy, w których wykonawcy stawiali zarzut stosowania rażąco niskich cen. Tylko w dwóch przypadkach izba orzekła, że faktycznie mamy do czynienia z drapieżnictwem cenowym. W kolejnych 10 przypadkach wykonawcy złożyli zbyt ogólnikowe wyjaśnienia, aby stwierdzić, czy ich cena jest rynkowa. W pozostałych przypadkach KIO stwierdziła, iż nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną, lecz ze zwykłą konkurencją na rynku. Jeżeli porównamy liczbę tych spraw z liczbą przetargów w Polsce (prawie 200 tys. rocznie), widać, iż rażąco niska cena w przetargach publicznych to absolutnie marginalny problem, który – co najważniejsze – bardzo rzadko jest dostrzegany nawet przez samych wykonawców (mała liczba odwołań do KIO).

Problemy o marginalnym znaczeniu nie powinny stanowić ratio legis kolejnej zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych – tak jak postuluje m.in. komisja Przyjazne Państwo. Jeżeli jednak chcemy poprawić sytuację przedsiębiorców, którzy uważają, iż padli ofiarą drapieżnictwa cenowego, to należałoby raczej znowelizować przepisy ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Dzisiaj na skargę od wyroku KIO stać tylko najbogatszych, gdyż może ona kosztować nawet 5 mln zł. To sprawia, iż dwuinstancyjna procedura odwoławcza jest w zasadzie fikcją, a już na pewno dla małych i średnich przedsiębiorstw.

Witold Jarzyński, prawnik, ekspert Fundacji FOR