Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawcy występujący wspólnie ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne decydują czy ustanowią pełnomocnika wyłącznie do reprezentowania ich w postępowaniu czy też do reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zapisy specyfikacji

Wobec tego zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w których zamawiający wymaga aby wykonawcy wspólnie ubiegający się o uzyskanie zamówienia publicznego ustanowili pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego jest niezgodny z wyżej wskazanym przepisem ustawy PZP.

Uprawnienie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego przysługuje z mocy ustawy. Oznacza to, iż do skorzystania z tego uprawnienia nie jest wymagana zgoda zamawiającego. Zamawiający nie może wyłączyć tego uprawnienia, a ewentualne zastrzeżenia w tym zakresie będą niezgodne z ustawą.

W świetle tego wprowadzenie przez zamawiającego zapisu wyłączającego możliwość ustanowienia pełnomocnika tylko do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest sprzeczne z ustawą i stanowi jej naruszenie w treści art. 23 ust. 3 ustawy.

Kserokopia i oryginał

Wskazać jednocześnie należy, że zapisy SIWZ np. „w przypadku złożenia kserokopii, pełnomocnictwo musi być potwierdzone 'za zgodność z oryginałem' przez pełnomocnika” lub „pełnomocnictwo należy przedłożyć w oryginale, notarialnie potwierdzonej kopii lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę udzielającą pełnomocnictwa” również nieprawidłowo określają wymogi zamawiającego w zakresie pełnomocnictw.

Wskazać należy, że Ustawa Prawo zamówień publicznych nie określa szczegółowych zasad i trybu udzielania pełnomocnictw, w związku z czym, w tym zakresie zastosowanie będą miały przepisy kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy).

Biorąc pod uwagę regulację zawartą w kodeksie cywilnym należy wskazać, iż zgodnie z art. 99 § 1 k.c., jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. Co do zasady złożenie oferty wymagane jest w formie pisemnej pod rygorem nieważności i w tej samej formie powinno być złożone pełnomocnictwo uprawniające dokonanie tej czynności w imieniu reprezentowanego – zamawiającego.

Forma pisemna

Zgodnie z brzmieniem art. 77 § 1 zd. 1 k.c., do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli, stąd też niewątpliwie wymóg ten spełnia oryginał udzielonego pełnomocnictwa. To samo dotyczy notarialnego odpisu pełnomocnictwa, który zawiera dosłowne powtórzenie treści oryginału, lecz nie jest podpisany przez osoby składające oświadczenie. Przyjmuje się bowiem, że odpisy notarialnie poświadczone zastępują dokumenty pierwotne.

Uwzględniając to, w kontekście zapisów zawartych w treści SIWZ, należy stwierdzić, iż zamawiający może żądać jedynie oryginału pełnomocnictwa, bądź kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie. W świetle obowiązujących przepisów, inna forma potwierdzania kopii pełnomocnictwa jest niedopuszczalna, gdyż nie spełnia wymogu formy pisemnej. Oznacza to, że dopuszczenie przez zamawiającego przedstawienia kopii pełnomocnictwa potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez samego pełnomocnika należy uznać za nieprawidłowe (źródło UZP – Odpowiedzi na pytania zgłoszone przez uczestników seminarium szkoleniowego przez miasta – organizatorów Euro 2012).

Justyna Majecka- Żelazny

radca prawny