23 lutego przez niemal osiem godzin pełny skład TK badał - na wniosek b. Rzecznika Praw Obywatelskich Janusza Kochanowskiego - zgodność dekretów z 12 grudnia 1981 r. z konstytucją PRL i obecną. TK odroczył wtedy - nie podając przyczyn - postępowanie do środy. Nie wiadomo, kiedy zostanie ogłoszony wyrok.

Uznanie niekonstytucyjności dekretów otworzyłoby drogę do kwestionowania wyroków sądów stanu wojennego w sprawach niezwiązanych z działaniem na rzecz niepodległości (wyroki w sprawach politycznych są od 20 lat uchylane i przyznawane są zadośćuczynienia). Wyrok TK mógłby np. umożliwić wznawianie postępowań karnych na korzyść skazanych w stanie wojennym za czyny formalnie kryminalne, np. oddalenie się z pracy uznawane za dezercję, nieprzestrzeganie godziny milicyjnej lub pobyt poza miejscem zameldowania bez zezwolenia. Według IPN ok. 170 tys. osób ukarano według prawa wojennego za takie wykroczenia niezwiązane z działaniem na rzecz niepodległości - ich sprawcy nie mają obecnie prawa do odszkodowań.

TK może badać akty prawne już nieobowiązujące, jeśli wywierają skutki dla fundamentalnych praw człowieka. Gdy w 2008 r. Kochanowski kierował wniosek do TK, mówił, że nigdy nie zbadano konstytucyjności dekretów, co powoduje, że osoby, które wtedy internowano, uwięziono bądź zwolniono z pracy, do dziś ponoszą tego konsekwencje, np. mają niższe emerytury, bo nie mogą udokumentować okresu zatrudnienia lub były wtedy bezrobotne. Według przedstawicieli obecnego RPO Ireny Lipowicz, dekrety uchylone w 2002 r. do dziś wywierają skutki co do praw obywateli.

Wszyscy podkreślają, że niezgodność dekretów z konstytucją PRL "nigdy nie budziła wątpliwości", bo Rada Państwa mogła wydawać dekrety jedynie między sesjami Sejmu - tymczasem w grudniu 1981 r. sesja trwała. Dekrety wydane podczas sesji nie mogły być też zatwierdzone przez Sejm, który powinien był usunąć wadliwie wydane dekrety z porządku prawnego - argumentował RPO. Tymczasem w styczniu 1982 r. Sejm zatwierdził dekrety.

Zdaniem RPO dekrety były też niekonstytucyjne, bo nie zostały należycie ogłoszone. Wobec tego nie mogły one obowiązywać od 12 do 16 grudnia, gdyż "Dziennik Ustaw" z ich treścią wydrukowano dopiero 17-18 grudnia. Stosowanie dekretów w odniesieniu do okresu sprzed ich opublikowania w "DzU" prowadziło do działania prawa wstecz - podkreślał Kochanowski.

Antydatowanie dekretów wyszło na jaw dopiero w 1991 r., choć opozycyjni prawnicy pisali o tym już w latach 80. Pion śledczy IPN chciał stawiać zarzuty prokuratorom i sędziom, którzy oskarżali, skazywali i przedłużali areszty wobec działaczy "Solidarności" między 12 a 16 grudnia, kiedy ten akt prawny - jak dziś wiadomo - jeszcze nie obowiązywał. W 2007 r. Sąd Najwyższy uznał, że sędziowie musieli stosować dekrety, bo sądy PRL nie mogły kontrolować konstytucyjności ustaw, nawet jeśli naruszały one zasadę niedziałania prawa wstecz. Po tej uchwale SN IPN nie mógł stawiać zarzutów za stosowanie dekretów przed 17 grudnia.

Stan wojenny miał zdławić NSZZ "Solidarność" i zapewnić utrzymanie władzy przez partię komunistyczną. Jego autorzy uzasadniali to niebezpieczeństwem przejęcia władzy przez "Solidarność". Stan wojenny miał być "mniejszym złem" wobec rzekomej groźby interwencji wojsk radzieckich. Historycy odrzucają obecnie tę tezę.