To jedna z trudniejszych kwestii. Jak wynika z dosłownego brzemienia przepisu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, domniemuje się, że pozycja przedsiębiorcy jest dominująca, jeżeli ma 40-proc.udział w rynku właściwym. Jest to jednak tylko domniemanie, które w praktyce można obalić. Faktycznie pozycja dominująca polega na tym, że przedsiębiorca może działać na rynku zupełnie niezależnie od konkurentów, kontrahentów czy konsumentów. Ma zatem możliwość dyktowania swoich warunków. Zdarzało się, że w decyzjach prezesa UOKiK czy w wyrokach sądu nie uznawano, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, nawet jeżeli miał on około 50-proc. udział w rynku. Wszystko bowiem zależy od struktury danego segmentu rynku. Kolejną kwestią jest poprawne określenie rynku właściwego. Nie można np. zarzucić danemu przedsiębiorcy, że ma wspomniany w ustawie 40-proc. udział w rynku witamin. Trzeba określić ten rynek bardziej ściśle: pod względem produktowym i geograficznym. Do rynku produktowego trzeba zaliczyć te towary, które są dla siebie substytucyjne za względu na cele, przeznaczenie, preferencje konsumentów itp. Zamiast więc mówić o jednym rynku witamin, trzeba brać pod uwagę rynki poszczególnych witamin: A, B, C itd. Producent witamin może mieć w jednym z tych rynków pozycję dominującą, a w innym zupełnie skromną. W aspekcie geograficznym określa się rynek, na którym panują zbliżone warunki konkurencji ze względu na obowiązujące prawo, koszty transportu, bariery w rozpoczęciu działalności itp. W zależności od produktu może to być rynek unijny, krajowy lub zupełnie lokalny.

Jeżeli już zdefiniowany jest dany rynek pod względem produktowym i geograficznym, to dopiero można ustalić procentową wielkość sprzedaży na nim konkretnego przedsiębiorcy. Chodzi o sprzedaż w ujęciu wartościowym lub ilościowym. W ten sposób dopiero można wiarygodnie ustalić, czy dany przedsiębiorca rzeczywiście zajmuje pozycję dominującą.

Małgorzata Surdek, adwokat, partner w kancelarii CMS Cameron McKenna