Ustawa – Prawo zamówień publicznych nie reguluje spraw odnoszących się do wykonywania umowy ani dochodzenia roszczeń z tytułu zawartych umów o zamówienie publiczne. Do kar umownych ustawa odsyła do przepisów kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony umowy mogą zastrzec kary umowne na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania. Nie precyzuje on jednak, jakiego rodzaju nienależyte wykonanie zobowiązania stanowić może przesłankę żądania kary umownej. W związku z tym uznać należy, iż może ona mieć zastosowanie w każdym przypadku, jeśli tylko zobowiązanie zostanie wykonane w sposób nie w pełni odpowiadający warunkom umowy. Wysokość kar umownych kształtowana jest wolną wolą stron i jest tylko od nich zależna.

Dostawa po terminie

Jeżeli dostawa została zrealizowana po terminie określonym w umowie, to obowiązkiem kierownika jednostki samorządowej (sektora finansów publicznych) będzie domaganie się od dostawcy kary umownej.

W związku z powyższym kierownik zamawiającego ma obowiązek, a nie tylko możliwość dochodzenia od dostawcy kar za nienależyte wywiązanie się wykonawcy z zawartej umowy. Kary umowne mają charakter sankcji za nienależyte wykonanie zobowiązania spowodowane niedochowaniem przez wykonawcę należytej staranności, i pełnią funkcję odszkodowawczą. Jest to również pewnego rodzaju gwarancja dla jednostek samorządowych w sytuacji podjęcia współpracy z nierzetelnym wykonawcą.

Karę taką można porównać z odsetkami za opóźnienie w zapłacie, które to wierzyciel zgodnie z treścią powyższego orzeczenia musi naliczyć bez względu na przyczynę opóźnienia. W związku z tym zastosowanie ma wyłącznie zwłoka w realizacji dostawy.

Kontrola oferentów

Jednostki samorządowe mają obowiązek wydatkowania środków finansowych zgodnie z procedurami przetargowymi oraz ustawą o finansach publicznych. W toku postępowania mają możliwość kontrolowania, czy oferenci wykazali należytą staranność w wykonywaniu wcześniej uzyskanych zamówień publicznych.

Niewątpliwie może dojść do naliczenia wykonawcom przez zamawiających kar umownych, jeżeli takie zostały zastrzeżone. Mając jednak na uwadze ich charakter, należy przyjąć, że naliczenie takiej kary, a nawet jej zaakceptowanie i zapłacenie przez wykonawcę, nie dowodzi jeszcze, że wykonawca wykonał zobowiązanie z nienależytą starannością. Sam fakt zapłacenia przez wykonawcę kary na podstawie umowy zawartej na skutek zamówienia publicznego nie przesądza o wykonaniu takiego zamówienia z nienależytą starannością, zatem nie może stanowić podstawy do wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie kolejnego zamówienia publicznego.

Obciążenie wykonawcy karami umownymi spowoduje natomiast ujemną konsekwencję dla wykonawcy, gdyż zamawiający nie będzie mógł wystawić pozytywnych referencji za wykonanie dostawy. Co może doprowadzić do sytuacji, w której nierzetelnemu wykonawcy w kolejnych procedurach przetargowych zabraknąć może pozytywnych referencji, by spełnić warunki udziału w postępowaniu, jeżeli takie zostaną opisane (wskazane) przez zamawiającego.