Przepisy zakazują dokonywania zmian postanowień zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dozwolone jest to tylko, w przypadku gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Naczelną zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada uczciwej konkurencji oraz zasada wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeśli zatem zamówienie jest udzielane wykonawcy, z którym zawarta została umowa w sprawie zamówienia publicznego, świadczenie jego powinno być wykonane zgodne z jej treścią.
Niemożliwe jest więc zamówienie asortymentu innego niż podany w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik do s.i.w.z., jak też w umowie. Możliwość taka musiałaby zostać dokonana na podstawie art. 144 p.z.p.
Zobowiązanie wykonawcy musi być tożsame z zapisami umownymi zawartymi w ofercie oferenta. To zamawiający sporządza dokumenty przetargowe, a zatem sam ma obowiązek tak oszacować swoje potrzeby, by wykonawca miał możliwość dostarczenia asortymentu spełniającego jego potrzeby (wymagania), z zachowaniem terminów dostaw, zapewnieniem warunków gwarancji itd. Prowadzi to do tezy, że konkretny wykonawca ma obowiązek dostarczyć tylko i wyłącznie rzeczy określone w umowie.

Dopuszczalność zmiany w umowie

Analizując wprowadzone ostatnią nowelizacją brzmienie art. 144 p.z.p., na pierwszy rzut oka widać problem interpretacyjny, gdyż zamawiający nie jest w stanie przewidzieć każdego wydarzenia mogącego zaistnieć na długo po podpisaniu umowy z wykonawcom. Natomiast pewne sytuacje w sposób oczywisty mogą zablokować realizację całego zamówienia.
Zmieniając umowę zamawiający muszą mieć na względzie fakt, że nie można rozszerzyć jej zakresu przedmiotowego. Jeżeli w trakcie realizacji zamówienia okaże się, że dla jego wykonania konieczne są większe ilości asortymentu niż zakładany na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej możliwe jest udzielenie temu samemu wykonawcy zamówienia uzupełniającego mogącego zostać zrealizowanym w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Dokonane zmiany muszą pod rygorem nieważności zostać zawarte w formie pisemnej. Dokonanie zamówienia (zakupu) bez zastosowania zasad określonych w ustawie stanowić będzie naruszenie prawa i może narazić kierownika zamawiającego na zarzut naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Sposób spełnienia świadczenia

Regulacja art. 144 p.z.p. odnosi się do sposobu spełnienia świadczenia, a nie do przedmiotu zamówienia, który przez cały czas trwania umowy powinien pozostać w niezmienionej formie. Zatem jeżeli umowa zawiera harmonogram dostaw, a zajdzie potrzeba przyspieszenia dostawy, to dokonanie takiej zmiany, w świetle przepisów ustawy obowiązujących w stosunku do umowy, jest nie możliwe, ponieważ odnosi się do przedmiotu zamówienia. Nie można jednak wykluczyć sytuacji wyjątkowych, kiedy producent zaprzestał produkcji danego asortymentu (np. komputera), którego sukcesywne dostawy zostały zawarte w umowie. W takim przypadku zmiana umowy będzie dopuszczalna, a może dotyczyć zobowiązania wykonawcy do dostawy innego komputera o parametrach nie gorszych od poprzedniego.
Asortyment, którego nie zawarto w opisie przedmiotu zamówienia, należy zawsze traktować jako odrębne zamówienie. Istnieje taka możliwość, że asortyment, którego zamawiający potrzebuje w pilnym czasie, udzielony zostanie w trybie przetargowym, pod warunkiem że jego wartość przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 14 tys. euro. W takim przypadku nie ma obowiązku udzielać zamówienia temu samemu wykonawcy. Nie ma też żadnych przeciwwskazań, by dotychczasowy wykonawca mógł również ubiegać się o to zamówienie.



Zmiany ilościowe i jakościowe

Na zamawiającym spoczywa obowiązek przygotowania postępowania w taki sposób, by obiektywnie oraz z dołożeniem należytej staranności oszacować potrzeby jednostki zamawiającej. Zatem w każdym przypadku winna zostać wzięta pod uwagę:
● globalna wartość umowy,
● wartość poszczególnych zadań,
● przewidywane ilości zamawianego asortymentu do wykonania poszczególnych zadań.
Zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Niemniej oferta stanowiąca podstawę do dokonania wyboru wykonawcy jest jedynie płaszczyzną odniesienia do wprowadzenia ewentualnych zmian. Nie można zrealizować więcej zadań niż przewidziane zostało w umowie opartej na złożonej przez wykonawcę ofercie.
Konkretne zadanie nie może zostać wykonane w większej ilości niż zostało zaplanowane na etapie przygotowywania przez zamawiającego zapisów s.i.w.z.
Pamiętać jednak należy, że umowa będzie zawsze nieważna w części wykraczającej ponad określenie przedmiotu zamówienia zawarte w s.i.w.z. Dopuszczalne są natomiast pewne zapisy umowne pozwalające na skorygowanie ilości zamówienia w ramach posiadanych środków finansowych.
Możliwe jest wprowadzenie takich zmian w przyszłej umowie, które dopuszczą pewne modyfikacje, nie wykraczając poza główny przedmiot zamówienia.
Dokonanie w umowie takiego zapisu będzie uprawniało zamawiającego do dokonania nie tylko zmian w dostawie poszczególnych pozycji, tj. zamiast 10 ołówków może zamówić np. 20 długopisów bez narażania się na ujemne konsekwencje wynikające ze zmiany przedmiotu umowy, ale także może zrezygnować z poszczególnych pozycji ofertowych, jeżeli okażą się dla niego zbędne. Należy zwrócić uwagę, że bardzo istotne w treści umowy jest sformułowanie: do wysokości kwoty brutto wynikającej ze złożonej oferty. Pozwala ono zamawiającemu na swobodne dokonywanie zmian ilościowych i jakościowych pod warunkiem nieprzekroczenia kwoty ofertowej wykonawcy oraz pod warunkiem występowania wskazanego produktu w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia. Nie można jednak dokonać zmiany, nawet mieszczącej się w granicach górnej sumy zobowiązania, na asortyment niebędący w ogóle przewidywany do zamówienia w konkretnej procedurze. W związku z tym wykonawca ma zagwarantowaną kwotę zamówienia przy założeniu, że zamawiający może dokonać pewnych tylko korekt, które mogą być nieznaczne, lecz i tak obie strony działają zgodnie z przepisami ustawy.
Przykład: Zmiana przewidziana w umowie
1. Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do dokonywania zmian ilościowych przedmiotu zamówienia do wysokości ceny sprzedaży określonej w par. . . . . . jak również do zmniejszenia nabywanego przedmiotu sprzedaży.
2. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić wykonawcy za przedmiot sprzedaży, o którym mowa w . . . . . . . niniejszej umowy cenę sprzedaży do wysokości kwoty brutto. . . . . . . . . . . . . . . . . wynikającą z oferty wykonawcy stanowiącej załącznik nr ... do umowy.
Podstawa prawna
Art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).