Jak zaznaczył RPO Janusz Kochanowski, reguły dotyczące tajemnicy państwowej zawarte w ustawie o ochronie informacji niejawnych są na tyle skomplikowane, że trudno założyć, by przeciętny adresat mógł je zrozumieć i przestrzegać.

Zgodnie z ustawą o ochronie informacji niejawnych, "tajemnicą państwową jest informacja określona w wykazie rodzajów informacji, której nieuprawnione ujawnienie może spowodować istotne zagrożenie dla podstawowych interesów RP dotyczących porządku publicznego, obronności, stosunków międzynarodowych lub gospodarczych państwa".

Kodeks Karny wprowadza inną definicję. Zgodnie z art. 265 kk "kto ujawnia lub wbrew przepisom ustawy wykorzystuje informacje stanowiące tajemnicę państwową, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Jeżeli informację ujawniono osobie działającej w imieniu lub na rzecz podmiotu zagranicznego, sprawca podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8. Kto nieumyślnie ujawnia informację, z którą zapoznał się w związku z pełnieniem funkcji publicznej lub otrzymanym upoważnieniem, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku".

"Zaskarżony przepis stanowi ingerencję w konstytucyjne prawo do rozpowszechniania informacji"

Rzecznik zwrócił uwagę na to, że Sąd Najwyższy w wykładni z marca 2009 roku uznał, że pojęcie tajemnicy państwowej w kodeksie karnym jest szersze niż to określenie, zawarte w ustawie o ochronie informacji niejawnych.

W ocenie RPO przepis ten jest w sprzeczności z art. 42 konstytucji, zgodnie z którym "odpowiedzialności karnej podlega tylko ten, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia".

Zaskarżony przepis stanowi w ocenie RPO także ingerencję w konstytucyjne prawo do rozpowszechniania informacji (art. 54 Konstytucji). W ocenie RPO z art. 31. Konstytucji (dopuszcza możliwość ograniczenia praw ze względu na bezpieczeństwo państwa i porządku publicznego) nie wynika możliwość ograniczania praw i wolności obywatelskich (w tym prawa do rozpowszechniania informacji).