Trybunał Konstytucyjny oceni, czy przepis przewidujący więzienie za zmowę przetargową jest wystarczająco precyzyjny, by uznać go za zgodny z ustawą zasadniczą.
ak pokazują policyjne statystyki, przepisy karne dotyczące zmów przetargowych niezbyt często są podstawą do wszczynania postępowań. Czasem jednak bywają. Tymczasem w doktrynie od dawna zwraca się uwagę na ich brak precyzji. Teraz pojawiła się szansa na ocenę art. 305 kodeksu karnego przez Trybunał Konstytucyjny. Ma on rozpoznać skargę, w której zarzucono, że przepis ten jest niezgody z art. 42 konstytucji, gdyż nie zachowuje wymaganej precyzji określenia znamion czynu zagrożonego karą. Nie wiadomo bowiem, na czym ma polegać zakazane wejście w porozumienie z inną osobą i działanie na szkodę organizatora przetargu (patrz grafika).
Na podsłuchu CBA
Skarga dotyczy Pawła K., przedsiębiorcy ze Śląska, który był jednym z ośmiu oskarżonych w większej sprawie ustawiania przetargów organizowanych przez urzędy w Olsztynie oraz Dywitach. Olsztyński biznesmen miał pozyskiwać od urzędników informacje, które pozwalały mu zdobywać publiczne zlecenia. Sam przyznał się do winy i dobrowolnie poddał się karze.
CBA, które założyło podsłuchy, nagrało również rozmowę między olsztyńskim biznesmenem i jego kontrahentem ze Śląska. Na tej podstawie prokuratura oskarżyła tego ostatniego właśnie o wejście w porozumienie celem manipulowania przetargiem. Chodziło o postępowanie na organizację imprez promujących żywność naturalną, tradycyjną, regionalną i lokalną województwa warmińsko-mazurskiego w 2014 r. Przedsiębiorca ze Śląska, który zajmował się produkcją telebimów, złożył w nim swoją ofertę, wcześniej rzeczywiście konsultując pewne rzeczy z olsztyńskim biznesmenem. Ten drugi ostatecznie złożył też własną ofertę, która zresztą okazała się najtańsza.
Prokuratura uznała, że działali w ramach niedozwolonego porozumienia i postawiła zarzut z art. 305 k.k. Sąd Rejonowy w Olsztynie uniewinnił Pawła K. od tego zarzutu, uznając, że „w realiach niniejszej sprawy sąd nie znalazł takich okoliczności, poza samym faktem współpracy obu firm i przygotowania wniosku przez jedną z nich na rzecz drugiej, aby można było mówić o popełnieniu przestępstwa”.
Na skutek apelacji przy ponownym rozstrzygnięciu sprawy oskarżony został jednak uznany za winnego i w 2020 r. skazany na rok więzienia w zawieszeniu na dwa lata, co w praktyce uniemożliwia mu zasiadanie w zarządzie swojej spółki. Skarga do TK podnosi jednak zarzuty wobec samego przepisu.
– Artykuł 305 par. 1 k.k. jest tak nieprecyzyjny, że można pod niego podciągnąć wiele różnych zachowań. Co to bowiem znaczy „wejść w porozumienie z inną osobą”? Mój klient rzeczywiście przed złożeniem oferty w przetargu prowadził rozmowy ze swym kontrahentem, startującym także samodzielnie jako wykonawca w przetargu, jednakże chciał złożyć realną ofertę w przetargu, a w razie wygranej zatrudnić go jako podwykonawcę. Ostatecznie przegrał, bo jego oferta była droższa od wspomnianego kontrahenta. Zatem w niniejszej sytuacji w ogóle nie mogło być mowy o tzw. zmowie przetargowej, w ramach której podmiot składający ofertę za cenę niższą wycofuje się z przetargu po to, by wygrał podmiot składający ofertę za cenę wyższą – zwraca uwagę autorka skargi konstytucyjnej, radca prawny Barbara Zapała.
– Równie niedookreślone jest znamię szkody, do jakiej miałoby dojść. W tym przetargu nie można mówić o szkodzie majątkowej, bo przecież ostatecznie wybrano tańszą ofertę, a nie tę złożoną przez mojego klienta. A mimo tego prokuratura, a następnie sąd w postępowaniu ponownym prowadzonym wskutek apelacji prokuratury uznały, że do jakiejś szkody jednak doszło – dodaje prawniczka, zwracając uwagę, że historycznie w regulacji karnej z 1932 r. mowa była wyłącznie o szkodzie majątkowej.
Brak dostatecznej określoności
Zdaniem mec. Zapały zostało naruszone prawo jej klienta do podlegania pod przepis ustawy karnej, który dostatecznie precyzuje znamiona czynu zabronionego (nullum crimen sine lege certa). Prawo to wynika z art. 42 ust. 1 w związku z art. 2 konstytucji. Pełnomocniczka przekonuje, że norma wyrażona w kwestionowanym przepisie stwarza możliwość dokonywania arbitralnej oceny przez organy ścigania oraz sądy znamienia ,,wchodzi w porozumienie z inną osobą”.
Podobne wątpliwości autorytety prawa formułowały już wcześniej. Profesor Włodzimierz Wróbel w komentarzu do kodeksu karnego pod red. prof. Andrzeja Zolla pisał, że „art. 305 przewiduje odpowiedzialność karną za wejście w porozumienie z inną osobą. Za usterkę legislacyjną należy uznać fakt powtórzenia tego znamienia zarówno w par. 1, jak i par. 2 art. 305. Przepis nie określa bliżej, na czym miałoby polegać działanie objęte porozumieniem, nie wskazuje także celu tego porozumienia. W tym zakresie art. 305 stanowi naruszenie konstytucyjnej zasady dostatecznej określoności czynu karalnego”.