Wątpliwe zmiany
W ostatnim czasie w prasie pojawiają się liczne wypowiedzi krytycznie odnoszące się do uprawnień przysługujących wykonawcom w zakresie żądania wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”). Podnosi się, iż instytucja ta przyczynia się do wydłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a sami wykonawcy prowadzą z zamawiającymi w ten sposób swego rodzaju grę na czas. Można dodatkowo przeczytać, iż w konsekwencji ostatnich doniesień prasowych rząd w trybie przyspieszonym przystąpił do przygotowania nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP”), zgodnie z którą zamawiający będą musieli odpowiadać na pytania wykonawców tylko wtedy, gdy wpłyną one do połowy terminu na składanie ofert, a wykonawcy, chcąc zadać pytanie, będą musieli złożyć uprzednio wadium. Na tym tle powstają poważne wątpliwości co do tego, czy rzeczywiście rozważane zmiany spowodują usprawnienia procedur udzielania zamówień publicznych i czy doprowadzą do racjonalizacji i oszczędności przy wydatkowaniu środków publicznych.
Sens prawa do żądania wyjaśnień
SIWZ ma chronić interes zamawiającego i gwarantować mu otrzymanie tego, czego rzeczywiście potrzebuje, ale również ma chronić interes wykonawcy, aby przygotował swoją ofertę w taki sposób, by mogła ona zostać wybrana w przetargu jako najkorzystniejsza (zob. wyrok KIO/UZP 844/08). Dlatego też treść SIWZ powinna być na tyle precyzyjna i czytelna, aby wykonawca nie miał problemu z jej zrozumieniem i mógł przygotować konkurencyjną ofertę. Przewidziane w art. 38 PZP uprawnienie zmierza do realizacji tego celu. Jak wiadomo treść SIWZ (w szczególności projekt umowy) udostępniana wykonawcom w toku procedur przetargowych nie podlega negocjacji i nie może być omawiana bezpośrednio z zamawiającym. Uprawnienie opisane w art. 38 PZP stanowi zatem jedyną drogę wyjaśnienia istniejących niejasności treści SIWZ oraz możliwości wprowadzenia koniecznych modyfikacji. Aby cel ten mógł być realizowany, uprawnienie do żądania wyjaśnień musi mieć rzeczywisty charakter. Praktyka wskazuje, iż wiele pytań i wątpliwości wskazanych przez wykonawców jest uwzględnianych przez zamawiających. Nieraz bywa, iż treść SIWZ (szczególnie w zakresie kosztorysów, przedmiarów robót, ale też i poszczególnych warunków umowy) jest modyfikowana przez zamawiających i to czasami nawet wskutek pytań zadawanych pod koniec przewidzianego na to okresu. Przedmiotowe uprawnienie wykonawców przyczynia się zatem nie tylko do umożliwienia zrozumienia treści SIWZ, ale także do usunięcia istniejących błędów (stąd wprowadzane zmiany w SIWZ).
Czy tylko wykonawcy są winni?

W prasie eksponuje się przede wszystkim przykłady pytań niefortunnych (ten sam przykład eksploatowany jest w kilku publikacjach), co prowadzi do wypaczenia obrazu instytucji żądania wyjaśnień. Nie nadmienia się jednakże, iż w praktyce także działania zamawiających w tym zakresie pozostawiają wiele do życzenia. Wielokrotnie, także w odniesieniu do zamówień o dużych wartościach w zakresie inwestycji infrastrukturalnych, można spotkać się z odpowiedziami zamawiającego na realnie występujące wątpliwości w treści SIWZ (w szczególności w projekcie umowy), które ograniczają się jedynie do stwierdzenia w rodzaju „podtrzymuje się zapis § …” bądź, w których zamawiający przywołuje jedynie definicję lub ponownie treść danego postanowienia projektu umowy, mimo iż właśnie owa definicja lub dane postanowienie budzi uzasadnioną wątpliwość wskazaną w pytaniu wykonawcy. Brak faktycznych wyjaśnień może oznaczać, iż sam zamawiający ma kłopoty z interpretacją danego postanowienia. To zaś skutkuje powstaniem u wykonawców wrażenia, iż treść SIWZ (w szczególności umowy) może powodować ryzyka na etapie jej realizacji, co przekłada się bezpośrednio na ofertę. Każdy wykonawca, przygotowując swoją ofertę w oparciu o rachunek ekonomiczny, uwzględniał będzie wszystkie mogące wystąpić w przyszłości ryzyka. Tym samym wszelkie niejasności w SIWZ oraz nieprecyzyjne, wymijające odpowiedzi zamawiającego dotyczące warunków realizacji zamówienia będą w konsekwencji uznawane przez wykonawców za dodatkowe ryzyka wymagające odpowiedniego skalkulowania w cenie oferty. Ponadto nie za bardzo wiadomo, jaką korzyść miałby uzyskać wykonawca z rzekomo prowadzonej gry na czas. Przesunięcie terminu do złożenia oferty w części (w praktyce niemałej) zamówień, których realizacja jest określona sztywnymi kalendarzowymi terminami, skutkuje bowiem zagrożeniem po stronie wykonawcy, iż nie będzie on mógł dotrzymać tych terminów.

Nie wylewać dziecka z kąpielą

Ustawodawca, przygotowując nowe rozwiązania, winien zatem przewidzieć wszelkie skutki ich wprowadzenia. Ewentualna nowelizacja w proponowanym kształcie budzi uzasadnione wątpliwości w tym zakresie. Jeżeli bowiem w przypadku zamówienia o dużej wartości realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca będzie mógł żądać wyjaśnień treści specyfikacji jedynie w ciągu 20 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji drogą elektroniczną, to mając na uwadze rozległość przekazywanej w takich przypadkach dokumentacji (kosztorysy, przedmiary robót, specyfikacja techniczna, szczególne warunki kontraktu itp.), będzie miał w rzeczywistości bardzo małe możliwości wyjaśnienia tych wątpliwości. Być może zdąży zadać pierwsze pytania. Z pewnością jednak zabraknie mu czasu na odniesienie się do udzielonych w tym zakresie odpowiedzi. Z nich zaś wynikają nierzadko dodatkowe wątpliwości. Nie da się także wykluczyć, iż skrócenie czasu na zadawanie pytań może tym bardziej zachęcić zamawiających do udzielania lakonicznych odpowiedzi w związku z tym, że wykonawcy nie będą mogli już na nie zareagować. Planowany dodatkowo obowiązek uprzedniego wpłacenia wadium stawia wykonawców pod ścianą. Będą musieli zablokować środki finansowe jeszcze przed podjęciem decyzji o złożeniu oferty, a właściwie jeszcze przed ostatecznym ustaleniem (wyjaśnieniem) warunków, na jakich ich oferta ma być składana, a zamówienie realizowane. Wskazane działania prowadzą bezpośrednio do ograniczenia możliwości wyjaśniania treści SIWZ, co w konsekwencji może działać na niekorzyść samych zamawiających. Mając powyższe na uwadze, ustawodawca przygotowując stosowne przepisy, powinien wyważyć racje obu stron i swoimi regulacjami przyczynić się rzeczywiście do racjonalizacji wydatków publicznych. Jest wątpliwym, czy planowana zmiana te warunki faktycznie spełnia. Oby nie okazało się, iż w krótkim terminie „szybką ścieżką legislacyjną” będzie trzeba wycofywać się z przyjętych rozwiązań.