Po przeprowadzeniu szerokich konsultacji projekt nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych został poddany ważnym modyfikacjom (na stronie Rządowego Centrum Legislacji widnieje wersja z 5 kwietnia 2019 r.). Najistotniejsze wydają się propozycje zmian w systemie środków ochrony prawnej. Szczególny oddźwięk i skrajne opinie wywołały zwłaszcza rezygnacja z instytucji postępowania koncyliacyjnego oraz nowe zasady reprezentacji przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Iluzoryczna pewność

Postępowanie koncyliacyjne, które miało się toczyć przed nowo utworzonym wydziałem KIO – Izbą Koncyliacyjną, zostało wykreślone z projektu ustawy, prawdopodobnie pod wypływem rozległej i szczegółowej krytyki. Zaproponowany początkowo zupełnie nowy tryb rozwiązywania sporów został zastąpiony przez tradycyjne postępowanie mediacyjne lub inny, przewidziany przez strony polubowny sposób. Przy czym postępowanie to będzie prowadzone przez mediatorów lub koncyliatorów powołanych przez prezesa Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej z listy mediatorów lub koncyliatorów przy tym sądzie i na podstawie jego regulaminu.
Powyższe oznacza, iż ugoda zawarta w ramach takiego postępowania, dla uzyskania pewności co do stanu jej zgodności z prawem, będzie musiała zostać zatwierdzona przez sąd powszechny na zasadzie art. 18314 kodeksu postępowania cywilnego. Przy czym taka pewność co do zgodności ugody w sprawie realizacji umowy dotyczącej zamówienia publicznego z przepisami ich dotyczącymi może się okazać iluzoryczna. W praktyce sądów administracyjnych orzekających o korektach finansowych na projektach opłacanych ze środków unijnych zdarzały się przypadki ignorowania art. 18314 par. 3 k.p.c. Uznawano, iż zatwierdzenie tego typu ugody przez sąd jako zgodnej z prawem nie oznaczało wcale potwierdzenia jej zgodności z prawem zamówień publicznych, ponieważ ocenie sądu nie poddano stosownych dowodów w tym zakresie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 lipca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2230/16). Tym bardziej samo zawarcie ugody w wyniku mediacji prokuratorii, bez jej zatwierdzenia przez sąd, nie będzie stanowiło żadnej gwarancji dla zamawiających w przedmiocie oceny zgodności ugody z prawem zamówień publicznych, której w przyszłości będzie dokonywał legion różnych instytucji kontrolnych.
W przypadku sporów związanych z niewykonaniem lub nieprawidłowym wykonaniem zobowiązań objętych umowami o zamówienie publiczne, które mogą być przedmiotem ugody, przeważnie najbardziej problematyczną i newralgiczną kwestią jest właśnie ich zgodność z przepisami o zamówieniach publicznych. Kontrowersyjne i potencjalnie niebezpieczne nie jest wcale zastosowanie przepisów kodeksu i ujęcie postanowień ugody w ramy instytucji prawa cywilnego. Za rodzące potencjalnie największe zagrożenie dla zamawiających należy uznać to, iż zawarta ugoda okaże się udzieleniem nowego zamówienia bez zastosowania przepisów p.z.p. lub niedozwoloną zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego. Może to skutkować zarówno odpowiedzialnością za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, jak i korektami finansowymi na projektach unijnych.

Zbyt szybko zarzucono pomysł

Nie wykluczam, iż posiadający wysokie kwalifikacje prawnicze mediatorzy z listy mediatorów lub koncyliatorów przy Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, prowadząc postępowanie ugodowe, będą fachowo i sprawnie oceniać nie tylko cywilnoprawne podstawy roszczeń oraz okoliczności wskazane w art. 54a ustawy o finansach publicznych, lecz także zgodność postanowień zawieranej ugody z przepisami p.z.p. Nie jestem jednak przekonany, czy słuszne było tak szybkie zarzucenie pierwotnego pomysłu poddania tego typu spraw pod właściwość wyspecjalizowanego organu „zamówieniowego”, jakim byłaby Izba Koncyliacyjna.
Ustawodawca, dopracowując instytucję koncyliacji, mógł właśnie w tej formule poszukać skutecznego sposobu potwierdzania zgodności z prawem ugód zawieranych w sprawie realizacji umów o zamówienie publiczne. Projekt w obecnym kształcie, poza wskazaniem fachowego podmiotu przeprowadzającego mediację, systemowo nie zmienia właściwie niczego w stosowanym dziś pozasądowym modelu rozwiązywania tego typu sporów.

Profesjonaliści w postępowaniu odwoławczym

Natomiast jednoznacznie pozytywnie należy ocenić określenie kręgu pełnomocników uprawnionych do występowania przed Krajową Izbą Odwoławczą analogicznie do zasad reprezentacji przed sądami powszechnymi wynikających z kodeksu postępowania cywilnego.
Nowo projektowany art. 510 p.z.p. stanowi, że pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony oraz osoba pozostająca ze stroną w stałym stosunku zlecenia. Ponadto pełnomocnikiem osoby prawnej lub przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, może być również pracownik tej jednostki albo jej organu nadrzędnego.
Planowana zmiana w tej kwestii wywołała pewne kontrowersje na szeroko pojętym rynku zamówień publicznych, co zrozumiałe ze względu na sprzeczne interesy rozmaitych grup, które na tego typu legislacji mogą zyskać lub stracić. Tymczasem za jej wprowadzeniem, w mojej subiektywnej ocenie, przemawia wiele argumentów.
Po zmianach otrzymamy spójne uregulowanie zasad reprezentacji we wszystkich instancjach spraw o udzielenie zamówienia publicznego – od wniesienia odwołania, przez skargę do sądu okręgowego, po nowo projektowaną skargę kasacyjną do Sądu Najwyższego na wyrok sądu okręgowego. Krytycy tej części projektu mówią o specyfice zamówień publicznych i postępowania odwoławczego, które powinny decydować o konieczności dopuszczenia do pełnego występowania w charakterze pełnomocników zewnętrznych ekspertów ds. zamówień publicznych lub ekspertów technicznych.
Z perspektywy własnego, prawie 9-letniego doświadczenia orzeczniczego w Krajowej Izbie Odwoławczej, muszę stwierdzić, że ja tej specyfiki nie dostrzegam. Nie sposób oczywiście przeczyć różnicom pomiędzy różnymi aktami prawa, jego gałęziami czy przedmiotami regulacji i ustanawianymi sposobami rozpoznawania sporów, nie widzę natomiast takich różnic, które uzasadniałyby utrzymywanie odmiennych zasad reprezentacji przed pierwszą i drugą instancją rozpoznającymi określony rodzaj sporów – przed Krajową Izbą Odwoławczą i sądami okręgowymi rozpatrującymi skargi na jej orzeczenia, zwłaszcza biorąc pod uwagę przesądzony w orzecznictwie TSUE status KIO jako sądu w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Postępowanie odwoławcze, co do swojej istoty, nie różni się od innych postępowań w sprawach cywilnych, których celem jest rozpoznawanie sporów toczących się na podstawie przepisów prawa. W każdym postępowaniu tego typu sporne są tylko dwie kwestie: fakty i/lub ich subsumpcja pod normę prawną, ewentualnie rozpatrywane są różnorakie podmiotowe i przedmiotowe zagadnienia formalne. W postępowaniach odwoławczych teoretycznie obwiązują takie same lub bardzo podobne zasady ustalania faktów (przeprowadzania dowodów) jak w typowym sporze o miedzę, a przepisy p.z.p. podlegają takiej samej wykładni jak przepisy wszystkich innych aktów prawa.
Jedynym czynnikiem, który stanowi o praktycznych różnicach i wyjątkowości postępowania odwoławczego i KIO w stosunku do innych postępowań i organów sprawujących wymiar sprawiedliwości, jest szybkość rozstrzygania sporów. Nie rozumiem jednak, dlaczego szybkość postępowania miałaby uzasadniać przewidywanie wyjątków w powszechnie obowiązujących w postępowaniu cywilnym zasadach reprezentacji. Przeciwnie, powinna właśnie uzasadniać jego jak największą profesjonalizację.
Złożenie egzaminu radcowskiego czy adwokackiego oczywiście nie gwarantuje, że każdy adwokat i radca prawny będzie lepszym pełnomocnikiem od wybitnych jednostek, znających daną dziedzinę prawa, ze szczególnymi predyspozycjami intelektualnymi i moralnymi, które tego typu formalnych uprawnień nie posiadają. Gwarantuje to jednak pewne statystyczne minimum standardu i kontroli, którym kierują się wszyscy ustawodawcy świata, powołując specjalne zawody prawnicze i przyznając im szczególne uprawnienia i rolę w wymiarze sprawiedliwości.
Dodatkowo, w odniesieniu do projektowanych zasad reprezentacji przed KIO, należy zauważyć, iż nie spowodują one spadku dostępności czy podrożenia usług. Zawody prawnicze od lat pozostają otwarte, a liczba radców i adwokatów w Polsce jest znaczna, zaś w odróżnieniu od pełnomocników nieprofesjonalnych radcowie prawni i adwokacji są związani zasadami etyki zawodowej oraz zasadami odpowiedzialności dyscyplinarnej, w tym obowiązkiem zachowania tajemnicy zawodowej, oraz objęci obowiązkowym ubezpieczeniem OC.