Pod lupę unijnego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) trafiły przepisy o zamówieniach publicznych. Sędziowie zbadają, czy obowiązujący od maja paragraf na nierzetelne firmy nie jest bublem prawnym. Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1a prawa zamówień publicznych, który pozwala urzędnikom automatycznie eliminować z przetargu firmy, z którymi wcześniej rozwiązano już umowę, np. z powodu opóźnień w pracach.
Jeśli ETS uzna, że nasze rozwiązanie narusza dyrektywy, kłopoty mogą mieć zamawiający, którzy skorzystali z tej furtki i eliminowali firmy z przetargów. Ze strony wykluczanych wykonawców może ruszyć lawina pozwów o odszkodowania.

Znaczenie dla rynku

ETS zajmie się sprawą w efekcie pytania prejudycjalnego postawionego przez jeden ze składów Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1629/11; KIO 1643/11). To pierwszy taki przypadek w historii zawodowego arbitrażu. Dla ekspertów to także dowód na pełną niezależność arbitrów od Urzędu Zamówień Publicznych, który od początku popierał nowe rozwiązanie.
– To bardzo potrzebny krok, zmierzający do wyjaśnienia wątpliwości prawnych, a jednocześnie potwierdzający pozycję Krajowej Izby Odwoławczej jako niezależnego organu w systemie zamówień publicznych – ocenia Jerzy Pieróg, radca prawny prowadzący własną kancelarię.
Według niego zakwestionowanie przepisu przez ETS będzie podstawą do jego zmiany lub uchylenia.
Pytanie prejudycjalne padło w kontekście organizowanego przez Pocztę Polską przetargu na doręczanie paczek. Zamawiający, powołując się na nowy przepis, wykluczył dwie firmy. Obie zakwestionowały tę decyzję przed arbitrażem.
Skład orzekający KIO miał wątpliwości, czy nowa podstawa do eliminowania nierzetelnych firm z przetargów jest zgodna z prawem unijnym. Dyrektywy pozwalają na wykluczenie wykonawcy tylko w przypadku poważnego wykroczenia zawodowego. A nasz przepis pozwala wykluczyć wykonawcę, któremu zamawiający wypowiedział wcześniej umowę, zarzucając mu winę, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy. Według arbitrów nowe prawo jest restrykcyjne i nie pozostawia zamawiającemu możliwości swobodnej oceny sytuacji. Wprowadza automatyzm – zamawiający musi wykluczyć taką firmę, nawet gdy nie chce tego robić.
Dla obu wykluczonych spółek taka sytuacja jest bardzo dolegliwa, bo odbiorcą ich usług jest głównie Poczta Polska. To oznacza, że paradoksalnie nowy przepis uderzy także w samego zamawiającego. W pewnym momencie może się bowiem okazać, że będzie musiał wykluczać wszystkich potencjalnych wykonawców, nawet jeśli rozwiązał z nimi jedynie jedną z wielu zawartych umów, a ogólnie dobrze mu się układa współpraca z tymi firmami.

Roszczenia odszkodowawcze

Pod względem formalnym orzeczenie wydane przez ETS będzie wiązało sąd tylko w tej konkretnej sprawie.
– Sąd krajowy będzie musiał rozstrzygnąć sprawę zgodnie z orzeczeniem prejudycjalnym wydanym w odpowiedzi na jego pytanie – wyjaśnia Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans.
Jednak jej zdaniem z racji rangi orzeczeń ETS w praktyce rozstrzygnięcie będzie wywierało znacznie większe skutki.
– Jeżeli ETS stwierdzi, że prawo unijne nie dopuszcza istnienia w prawie krajowym takich przepisów, to orzeczenie będzie miało istotne znaczenie dla wykładni stosowanej w innych sprawach przez KIO i sądy powszechne – dodaje.
To skomplikuje życie zamawiającym, dla których stworzono ten przepis.
– Orzeczenie ETS w sprawach już prawomocnie zakończonych niewiele zmieni, ale powinno zapobiec dalszemu bezzasadnemu wykluczaniu wykonawców. Na ich miejscu nie rezygnowałbym wtedy z roszczeń odszkodowawczych – wskazuje Jerzy Pieróg.
Zamawiający i wykonawcy muszą się jednak uzbroić w cierpliwość. Czas oczekiwania na rozstrzygnięcie ETS to rok – dwa lata.



Kontrowersyjny przepis

Zakwestionowany przez arbitrów przepis obowiązuje od maja. Wprowadzono go jako odpowiedź na kazus budowy autostrady A1 przez firmę Alpine Bau. W 2009 r. GDDKiA wyrzuciła firmę z placu budowy z powodu opóźnień. Ale w kolejnym przetargu na dokończenie odcinka wystartowała znów ta sama firma i wygrała. Zamawiający nie miał prawa jej wykluczyć, bo wyrządzenia szkody przez wykonawcę nie potwierdzał prawomocny wyrok sądowy. Z tego powodu posłowie PO zaproponowali przepis, który miał być panaceum na podobne bolączki zamawiających i pozwalał wykluczać firmy bez prawomocnego wyroku sądowego.
Do wydania wyroku przez ETS nie można zawrzeć umowy z wykonawcą

Klaudia Szczytowska-Maziarz, prezes Krajowej Izby Odwoławczej

Krajowa Izba Odwoławcza po raz pierwszy zwróciła się z pytaniem prejudycjalnym do ETS. Dlaczego arbitrzy się na to zdecydowali?
Powodem wniesienia zapytania były wątpliwości, czy pojęcie poważnego wykroczenia zawodowego użyte w dyrektywie klasycznej może być rozumiane jako rozwiązanie albo wypowiedzenie, albo odstąpienie od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, oraz czy przepis ten może być wyłożony w sposób powodujący automatyzm wykluczania wykonawców bez względu na stopień zawinienia. Każdy organ orzekający państwa członkowskiego może się zwrócić do trybunału o wykładnię przepisów prawa wspólnotowego, w sytuacji gdy kwestia wątpliwa została podniesiona przez strony postępowania. Nie jest to obowiązek organu orzeczniczego, od którego orzeczenia przysługuje środek odwoławczy, niemniej jednak jeżeli organ orzeczniczy uzna, że rozstrzygnięcie zaistniałych wątpliwości ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, to wniesienie pytania prejudycjalnego jest uzasadnione.
Jak zadanie pytania ETS wpłynie na sprawę, której dotyczy?
Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zaś termin związania ofertą ulega zawieszeniu. Do czasu wydania orzeczenia prejudycjalnego w postępowaniu odwoławczym nie będzie kontynuowana rozprawa. W zakresie terminu wydania orzeczenia przez trybunału to izba z niecierpliwością będzie oczekiwała na rozstrzygnięcie.
Jakie znaczenie będzie miało orzeczenie ETS w tej sprawie dla rynku?
Orzeczenie trybunału wiąże organ orzekający – skład orzekający izby, który je zadał, oraz strony postępowania, w którym pytanie zostało zadane. Dla innych organów orzekających jest wskazówką interpretacyjną, która powinna być brana pod uwagę przy orzekaniu. Orzeczenie trybunału nie wywiera skutku retrospektywnego i nie będzie miało wpływu na postępowania zakończone.