Zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia jednoznacznie i wyczerpująco. Opis ten nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Czy ustanowienie wymogów trudnych do spełnienia przez danego wykonawcę zawsze oznacza naruszenie uczciwej konkurencji?
Aldona Kowalczyk, radca prawny, kancelaria Salans
Wykazanie, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie jest proste. Ustawa – Prawo zamówień publicznych posługuje się zwrotem „mógłby utrudniać”, a nie „utrudnia”.
Nie oznacza to jednak braku obowiązku udowodnienia okoliczności stwierdzających ograniczenie uczciwej konkurencji. Potencjalni wykonawcy kwestionujący opis przedmiotu zamówienia często ograniczają się do wskazania, że opisane przez zamawiającego wymogi są trudne bądź niemożliwe przez nich do spełnienia i uniemożliwiają im złożenie oferty. To jednak nie wystarczy.
Należy dowieść, że opis przedmiotu zamówienia, faworyzujący dane rozwiązania, nie wynika z uzasadnionych, rzeczywistych potrzeb zamawiającego.
W orzecznictwie podkreśla się, że nie można utożsamiać niespełnienia przez potencjalnego wykonawcę wymagań postawionych przez zamawiającego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, zaś w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego naturalne jest, że nie każdy wykonawca prowadzący działalność w danej branży może złożyć ofertę (por. przykładowo wyrok KIO z 16 lutego 2012 r., sygn. akt 249/12).
Jeżeli opis przedmiotu zamówienia jest uzasadniony potrzebami zamawiającego, a nie chęcią faworyzowania konkretnego przedsiębiorcy i dyskryminowania innych, wykonawcy nie mogą w ten opis ingerować i decydować za zamawiającego, jakie rozwiązania powinien dopuścić (wyrok KIO z 4 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 551/12).
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się ponadto, że nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych prawa do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb i sposobu ich opisania (wyrok KIO z 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 233/11).