Zamawiający nie musi precyzować, jakie konkretnie elementy kwoty powinien wyjaśnić wykonawca. To przedsiębiorca wie, jakie czynniki miały wpływ na to, że zaproponował taką, a nie inną sumę - wynika z orzeczenia KIO.
TEZA
Firma może uzasadniać niższą od konkurencji cenę preferencyjnymi warunkami, na jakich zgodzili się dla niego pracować podwykonawcy. Musi to jednak znajdować odzwierciedlenie w ofercie. Wyjaśnienia dotyczące ceny muszą korespondować z jej treścią.
STAN FAKTYCZNY
W dużym przetargu na renowację stadionu ważne oferty złożyły trzy firmy. Najtańsza opiewała na kwotę 86 mln zł, droższa na niespełna 119 mln zł i najdroższa na 126 mln zł. Chociaż wartość zamówienia po dodaniu podatku VAT wynosiła 98 mln zł, a więc niewiele więcej, niż żądała pierwsza z firm, zamawiający nabrał wątpliwości co do jej realności.
Zażądał wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.). Wykonawca w odpowiedzi przesłał pismo, w którym zwracał się o uszczegółowienie żądania. Twierdził bowiem, że nie wie, jakie konkretnie elementy oferty ma wyjaśniać, co budzi wątpliwości zamawiającego. Zamawiający odpisał, że oczekuje wyjaśnień na temat wszystkich elementów mogących mieć wpływ na ostateczną cenę.
Wyjaśnienia, które otrzymał, nie usatysfakcjonowały go. Na podstawie art. 90 ust. 3 p.z.p. odrzucił ofertę wykonawcy. Ten złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
UZASADNIENIE
Jednym z głównych argumentów podnoszonych w odwołaniu był brak uszczegółowienia żądań dotyczących wyjaśnień. Przedsiębiorca powołując się na wcześniejsze orzecznictwo przekonywał, że gdyby zamawiający sprecyzował, jakie elementy oferty wymagają wyjaśnień, to chętnie przedstawiłby dużo bardziej szczegółowe informacje.
Nie wiedząc, o co konkretnie chodzi, mógł jedynie odnieść się do ogólnego zarzutu dotyczącego zaniżenia ceny. Nawet jednak te wyjaśnienia w sposób jednoznaczny przekonują, że cena jest realistyczna. Firma mogła zaproponować ją na takim, a nie innym poziomie, dzięki specjalnym, preferencyjnym warunkom, jakie oferują jej podwykonawcy.
KIO nie przekonały te argumenty. Trzyosobowy skład orzekający doszedł do wniosku, że zamawiający nie ma obowiązku precyzować jakie elementy oferty wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.z.p. jeśli powstają wątpliwości co do oceny ofertowej, to zwraca się ona o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Przepis nie nakazuje więc ani uzasadniać wezwania do wyjaśnień, ani też wskazywać konkretnych elementów ceny budzących wątpliwości.
To wykonawca powinien wskazać te elementy, które mają wpływ na wysokość ceny. To on odpowiada za wycenę oferty i on ma najlepszą wiedzę, które elementy ceny ofertowej wpłynęły na jej zaniżenie. To on wie czy konkretne wyceny jednostkowe zaniżyły ogólną cenę, czy też obiektywne czynniki dotyczące wielu, a nawet większości pozycji.
Reasumując – nie można wymagać od zamawiającego, by to on wskazywał, jakie elementy budzą jego wątpliwości. Jego rolą jest jedynie wyrażenie przypuszczenia, że podana w ofercie cena jest rażąco niska.
Podczas rozprawy zamawiający przekonywał, że upusty u podwykonawców nie mogą stanowić argumentów tłumaczących tak niższą od konkurencji cenę. KIO uznała, że – co do zasady – może to być uprawnione. Jeśli organizator przetargu nie wymaga osobistego wykonania zamówienia, to nic nie stoi na przeszkodzie, by wykazywał preferencyjne warunki współpracy z podwykonawcami. Tyle że z jednej strony wyjaśnienia te muszą być wiarygodne, a z drugiej nie mogą prowadzić do zmiany oferty.
Zdaniem KIO, wyjaśnienia złożone w tym przetargu nie spełniły ani jednej, ani drugiej przesłanki. Przede wszystkim nie były wiarygodne.
Poprzestawały na samym stwierdzeniu, że np. korona stadionu ma być wykonana przez takiego to podwykonawcę, który proponuje taką to cenę. To, zdaniem składu orzekającego, zdecydowanie za mało. Gdyby uznać takie tłumaczenia, to za każdym razem przy podejrzeniu zaniżenia ceny wystarczyłoby odwołać się do współpracy z podwykonawcami. A to zdecydowanie za mało.
Zamawiający, weryfikując cenę, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywne przyczyny jej wysokości. Przykładowo, można wykazać, że podwykonawcza, ze względu na szczególne warunki realizacji zamówienia, może zaproponować niższą cenę, jednocześnie gwarantując należytą realizację.
Wyjaśnienia przedsiębiorcy nie korelowały też z treścią oferty złożonej pierwotnie przez przedsiębiorcę. Okazało się, że zakres prac przewidziany w ofercie dla jednego podwykonawcy w rzeczywistości miał być powierzony innym. W tej sytuacji trudno było uznać tłumaczenia za przekonujące.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1642/14

Inne wyroki KIO o rażąco niskiej cenie:

● wyrok z 27 września 2014 r., sygn. akt KIO 2181/13,

● wyrok z 14 października 2014 r., sygn. akt KIO 2329/13,
● wyrok z 28 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1399/14.

KOMENTARZ EKSPERTA

Wykonawca przynosi dowody

Zwracając się do wykonawcy, zamawiający może żądać wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Ustawa, nawet po nowelizacji obowiązującej od 19 października 2014 r., wiąże jednak skutek odrzucenia oferty tylko z faktem niezłożenia przez niego wyjaśnień lub sytuacją, gdy dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza rażąco niską cenę. Wydaje się więc, że sam fakt niezłożenia dowodów przez wykonawcę nie będzie skutkował odrzuceniem jego oferty, zwłaszcza że nie w każdej sytuacji istnieje możliwość złożenia dowodów. Niemniej jednak ustawodawca wprowadził dodatkowo przepis, zgodnie z którym ciężar udowodnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Przesądził równocześnie, że gdy zamawiający ma wątpliwości, czy wykonawca zaoferował rażąco niską cenę, to ten ostatni musi dostarczyć wiarygodne wyjaśnienia lub dowody, aby dowieść swoich racji.