Jeżeli przyjmujący zamówienie (wykonawca) wykonuje dzieło (roboty budowlane) w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową, zamawiający (inwestor) może wezwać go do zmiany sposobu wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin. Po jego bezskutecznym upływie zamawiający może powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.

Kto w takiej sytuacji jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia za roboty wykonawcy zastępczemu?
W przypadku skorzystania z prawa do wykonania zastępczego dochodzi do zawarcia umowy inwestora i osoby trzeciej. Inwestor jest zobowiązany wtedy do wypłaty wynagrodzenia wykonawcy zastępczemu, który nie może dochodzić go od pierwotnego wykonawcy. Jednocześnie inwestor ma wobec wykonawcy roszczenie o zwrot zwiększonych kosztów robót. Uprawnienie do skorzystania z wykonania zastępczego może zostać oparte też na innej konstrukcji. Niektórzy prawnicy twierdzą, że wskutek wykonania zastępczego nie dochodzi do wykreowania nowego stosunku prawnego wykonawcy zastępczego i inwestora, lecz następuje odebranie wykonawcy na rzecz wykonawcy zastępczego możliwości wykonywania umowy o roboty. Między wykonawcą zastępczym i wykonawcą powstałby wówczas bezumowny stosunek prawny, na podstawie którego wykonawca zastępczy byłby zobowiązany do wykonania umowy o roboty, a wykonawca byłby zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia. Obie koncepcje mają mankamenty. W pierwszym przypadku jest ryzyko braku możliwości wyegzekwowania przez inwestora kosztów wykonania zastępczego od wykonawcy. W drugim trudno byłoby znaleźć wykonawcę zastępczego, który zgodziłby się przyjąć ryzyko uzyskania wynagrodzenia od wykonawcy.
Jak jednak w praktyce powinno wyglądać rozliczanie takich robót?
W praktyce najlepiej jest doprecyzować sprawę wykonania zastępczego w umo- wie o roboty budowlane, uwzględniając wnioski z obu koncepcji.
Uprawnienie inwestora winno wówczas przejawiać się w prawie do podpisania umowy z wykonawcą zastępczym. Skutkiem jej byłoby odebranie wykonawcy, w całości lub w części prawa do wykonywania umowy oraz zmniejszenie należnego mu wynagrodzenia. Jednocześnie inwestor powinien zachować prawo do żądania od wykonawcy odszkodowania za zwiększone koszty robót.