Czy w sytuacji gdy założyciel postanowił sam nie uczestniczyć w akcie założenia spółki, powinien ustanowić pełnomocnika? Jak można udzielić pełnomocnictwa do zawarcia umowy spółki?
Umowa spółki handlowej jest czynnością prawną. Może być więc zawarta osobiście lub przez pełnomocnika. Jeżeli założyciel decyduje się nie uczestniczyć osobiście w akcie założenia spółki, powinien ustanowić pełnomocnika, udzielając mu odpowiedniego pełnomocnictwa we właściwej formie.
Z reguły założenie spółki jest aktem przekraczającym tzw. zwykły zarząd. Stąd też powinno pełnomocnictwo uprawniające do założenia spółki handlowej zostać udzielone jako pełnomocnictwo szczególne – do dokonania czynności założenia spółki i sporządzenia jej umowy (art. 98 kodeksu cywilnego). Jeżeli umowa spółki ma przewidywać zapis na sąd polubowny, to pełnomocnictwo powinno także wyraźnie upoważniać pełnomocnika do zawarcia takiego zapisu w umowie spółki (por. uchwała Sądu Najwyższego z 8 marca 2002 r., III CZP 8/02, OSNC 2002, nr 11, s. 133).
Zawarcie umowy spółki komandytowej (art.106 kodeksu spółek handlowych), komandytowo-akcyjnej (art. 131 k.s.h.), z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 157 par. 1 k.s.h.) i akcyjnej (art. 313 par. 1 k.s.h.) wymaga formy aktu notarialnego. W formie aktu notarialnego powinno zostać udzielone pełnomocnictwo do zawarcia umów tych spółek. Zastosowanie znajdzie tutaj bowiem, za pośrednictwem art. 2 k.s.h., art. 99 k.c. stanowiący, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tych czynności powinno być udzielone także w tej formie (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 27 lutego 2009 r., II CSK 509/08, Lex nr 584729).
Jeżeli natomiast zawierana jest umowa spółki jawnej lub partnerskiej, dla których kodeks spółek handlowych przewiduje formę pisemną pod rygorem nieważności, pełnomocnictwo do zawarcia umów tych spółek powinno być udzielone na piśmie (art. 2 k.s.h. w zw. z art. 99 k.c. w zw. z art. 23 i 92 k.s.h.).