Tak wynika z orzeczenia Sądu Najwyższego, który badał kwestię zwrotu wadium w nietypowej sytuacji – kiedy to gmina nie dotrzymała słowa i nie zawarła umowy na przebudowę szpitala, bo w międzyczasie uchylono jej decyzję o pozwoleniu na budowę. Niezadowolona firma domagała się za to przyznania podwójnego wadium wniesionego przez nią w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Sąd okręgowy uwzględnił jej roszczenie, ale w zakresie połowy żądanej kwoty z odsetkami. Obie strony nie zaakceptowały rozstrzygnięcia i wniosły apelacje. Sąd apelacyjny jednak je oddalił. Na to rozstrzygnięcie zamawiający i wykonawca wnieśli skargi kasacyjne do Sądu Najwyższego.
Brak regulacji
Sąd uznał, że przepisy prawa zamówień publicznych nie regulują tej kwestii wprost. Normują tylko sytuację odwrotną, kiedy to wykonawca uchyla się od zawarcia umowy. Wówczas zgodnie z art. 46 ust. 5 prawa zamówień publicznych zamawiający zatrzymuje wadium wraz odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, m.in. odmówił podpisania umowy i gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Dlatego gdy to zamawiający nie dotrzymał obietnicy i nie zawiera umowy należy sięgnąć po regulacje z kodeksu cywilnego. Z art. 704 kodeksu cywilnego par. 2 wynika, że uczestnik, którego oferta została wybrana, ma prawo żądać od organizatora uchylającego się od zawarcia umowy zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody. Zdaniem Sądu Najwyższego przepis ten można stosować do zamówień publicznych. Nie ma podstaw do uznania, że charakter i specyfika zamówień publicznych powodują, iż w tego rodzaju postępowaniu nie stosuje się tej ogólnej normy.
Według SN „zapłata podwójnego wadium” oznacza przy wadium wniesionym w pieniądzu, że uczestnikowi przetargu zostaje zwrócona suma wpłacona przez niego jako wadium, a ponadto otrzymuje on przewidzianą przez ustawę rekompensatę (zryczałtowane odszkodowanie) za niedojście do zawarcia umowy. Natomiast jeżeli wadium miało formę gwarancji ubezpieczeniowej, to nie wchodzi w grę zwrot żadnej wpłaconej sumy, bo uczestnik aukcji albo przetargu takiej nie wpłacił. W takim wypadku ustanowione zabezpieczenie wygasa.
Przełomowe orzeczenie
Jednak uczestnikowi przetargu należy się również rekompensata (zryczałtowane odszkodowanie) za niedojście do zawarcia umowy z przyczyny leżącej po stronie organizatora przetargu. Rekompensata ta także powinna odpowiadać wartości wniesionego przez niego wadium, a zatem wartości ustanowionego zabezpieczenia, którą np. przy gwarancji ubezpieczeniowej stanowi suma, na którą opiewa gwarancja.
Jak podkreśla Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans, jest to pierwsze orzeczenie SN, które przesądza o prawie wykonawcy do żądania od zamawiającego zapłaty podwójnego wadium w sytuacji, gdy to zamawiający uchyla się od zawarcia umowy. Jej zdaniem dla praktyki obrotu gospodarczego ważne jest też to, iż SN dokonał rozróżnienia pomiędzy sytuacją wykonawcy w zależności od tego w jakiej formie wniósł on wadium.
Sygn. akt V CSK 321/09