Zakaz reklamy aptek oraz punktów aptecznych i ich działalności budzi ogromne kontrowersje od samego momentu wprowadzenia go w styczniu 2012 r. Przyczynia się do tego przede wszystkim bardzo szeroka interpretacja pojęcia reklamy przyjmowana przez organy nadzoru farmaceutycznego i sądy administracyjne.

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 sierpnia 2014 r. dotyczący uczestnictwa apteki w ogólnopolskim programie rabatowym, który został uznany przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny za program lojalnościowy, to kolejny przykład orzeczenia, pokazującego, że za reklamę może zostać uznana właściwie każda aktywność, niebędąca informacją o godzinach otwarcia lub adresie apteki.

Po przystąpieniu Polski do UE, zgodnie z zasadą pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasadą lojalnej współpracy państw członkowskich w ramach Unii, organy administracji oraz sądy krajowe są obowiązane zapewnić skuteczność prawa unijnego w krajowym porządku prawnym, w szczególności dokonywania wykładni prawa krajowego w zgodzie z prawem unijnym. - Tymczasem wprowadzony w art. 94a ust.1 prawa farmaceutycznego zakaz reklamy aptek i ich działalności nie ma swojego odpowiednika w prawie europejskim – mówi mecenas Tomasz Praschil z kancelarii SPCG. - Dyrektywa 2001/83 zawiera regulacje odnoszące się wyłącznie do reklamy produktów leczniczych. Nie zawiera przepisu, który nakazywałby lub chociażby umożliwiał wprowadzenie przez państwa członkowskie bezwzględnego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności.
Warte uwagi w tym kontekście są również orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), w których analizowano zgodność zakazów reklamy wprowadzonych przez niektóre kraje z prawem unijnym.

Przykładowo, w jednym z wyroków Trybunał oceniał bezwzględny zakaz reklamy alkoholu wprowadzony w Szwecji. Odnosząc się do kwestii neutralności prawa krajowego uznał, że napoje alkoholowe są produktami, których konsumpcja jest ściśle powiązana z uwarunkowaniami społecznymi oraz lokalnymi nawykami i przyzwyczajeniami konsumentów. Z tego względu zakaz wszelkich form reklamy może negatywnie wpływać na dostęp do rynku produktów pochodzących z innych państw członkowskich, co daje naturalną przewagę produktom krajowym, siłą rzeczy konsumentowi lepiej znanym. Podobnych rozstrzygnięć można by przytoczyć więcej.

Zatem mimo iż przedsiębiorcy z innych państw członkowskich mogą zgodnie z prawem prowadzić sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza na terytorium Polski, to w praktyce zakaz reklamy aptek pozbawia ich możliwości wejścia na nasz rynek. Uniemożliwienie jakiegokolwiek reklamowania sprzedawanych przez siebie towarów, nawet tych, których reklama jest dopuszczalna powoduje, że przedsiębiorcy prowadzący apteki poza Polską nie mają skutecznego środka dotarcia do polskich konsumentów.

Może więc wprowadzony zakaz jest uzasadniony ze względów, o których mowa w art. 36 TFUE (m.in. względami moralności publicznej, porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, czy też ochrony zdrowia i życia ludzi i zwierząt)? Niełatwo w sposób przekonujący uzasadnić względami ochrony życia i zdrowia ludzi całkowity zakaz reklamy aptek w zakresie, w jakim obejmuje on produkty lecznicze, których reklamowanie jest dopuszczalne. W świetle przepisów polskich, jak i unijnych, reklama aptek i punktów aptecznych, nawet w przypadku braku zakazu z art. 94a, nie mogłaby i tak obejmować produktów leczniczych, które nie uzyskały zezwolenia na dopuszczenie do obrotu, są wydawane wyłącznie na receptę, zawierają substancje psychotropowe, czy znajdują się w wykazach leków refundowanych.

- W chwili obecnej Ustawodawca doprowadził do sytuacji, w której wszystkie inne podmioty, poza aptekami i punktami aptecznymi, mogą swobodnie reklamować niektóre produkty lecznicze. Trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie dlaczego takie ograniczenie odnoszące się jedynie do pewnej kategorii podmiotów miałoby być uzasadnione względami ochrony zdrowia publicznego – podkreśla mecenas Tomasz Praschil. - Nie jest takim wytłumaczeniem chęć zapewnienia właściwej kontroli farmaceutów nad sprzedażą produktów leczniczych. Po pierwsze, apteki mogłyby prowadzić reklamę jedynie produktów leczniczych, których reklama i tak mogłaby być prowadzona przez inne podmioty. Po drugie, apteki sprzedają nie tylko produkty lecznicze, lecz w pewnym zakresie także inne towary, takie jak wyroby medyczne czy kosmetyki.

Nawet jeśli uznać, że jakieś względy ochrony zdrowia i życia uzasadniają wprowadzenie bezwzględnego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych, to nie wydaje się on środkiem proporcjonalnym dla ich osiągnięcia. Skoro bowiem w pewnym zakresie dopuszczalne jest prowadzenie reklamy produktów leczniczych (np. produktów ziołowych) i może być ona prowadzona przez podmioty inne niż apteki, to nie można racjonalnie wykazać, dlaczego tylko i wyłącznie apteki miałyby zostać pozbawione takiej możliwości. Co więcej, zakaz reklamy powoduje, że apteki nie mogą również reklamować produktów innych niż lecznicze, które można sprzedawać także w innych miejscach.

Lista argumentów przemawiających za stwierdzeniem niezgodności zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych z prawem UE jest zatem spora. Wydaje się, że organy administracji, jak i sądy administracyjne, powinny dążyć do zastosowania wykładni zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych, która pozostawałaby w zgodzie z przepisami unijnymi.

Gdyby jednak nawet pomimo dokonania takiej wykładni uznać, że nie jest możliwe zapewnienie pełnej skuteczności prawa unijnego, wówczas należałoby odmówić zastosowania przepisu art. 94a prawa farmaceutycznego, w zakresie w jakim zakazuje on prowadzenie aptekom i punktom aptecznym reklamy produktów leczniczych, które mogą być reklamowane.