Chociaż sąd ogłosił upadłość spółki PBG, to wciąż może do niej trafić warte setki milionów złotych zamówienie na budowę spalarni w Krakowie. Wszystko przez lukę w prawie.
Spektakularne porażki firm budowlanych / DGP
Dziurę w przepisach ujawniła fala ostatnich upadłości firm branży budowlanej. Przepisy nakazują wykluczać z przetargu firmy, wobec których otwarto likwidację lub ogłoszono upadłość.
Tyle że przesłanki do wykluczenia są badane na etapie sprawdzania ofert, a w przetargu ograniczonym jeszcze wcześniej, bo podczas weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Prawo nie mówi zaś nic, co zrobić w sytuacji, gdy oferta została już wybrana, choć nie zawarto jeszcze umowy, a zamawiający dowiaduje się, że sąd ogłosił upadłość swego przyszłego kontrahenta.

Czekając na wyrok

Z taką właśnie sytuacją boryka się Krakowski Holding Komunalny SA (KHK). Od ponad roku prowadził on przetarg ograniczony na budowę spalarni śmieci.
Ostatecznie, po rozstrzygnięciu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, w maju ogłosił wybór oferty złożonej przez konsorcjum, na czele którego stoi spółka PBG SA.
Przed zawarciem z nią umowy okazało się jednak, że sąd ogłosił upadłość poznańskiej firmy z możliwością zawarcia układu. Zamawiający znalazł się w impasie.
W ustawie – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.) brakuje podstaw prawnych, które pozwalałyby uchylić się od podpisania umowy.
– Ta sytuacja uwidoczniła lukę w przepisach. Przesłanką ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność przedsiębiorcy. To zaś rodzi po naszej stronie ryzyko związane z ewentualnym podpisaniem umowy z tym wykonawcą – mówi Jarosław Gurbiel, kierownik jednostki realizującej projekt.
Ostatecznie sprawę rozstrzygnie Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż konkurencyjne konsorcjum, na czele którego stoi Budimex (złożyło ofertę o ponad 42 mln zł wyższą) wniosło odwołanie, w którym domaga się wykluczenia PBG z przetargu.
Wówczas to z nim KHK zawarłby kontrakt na kwotę 743 mln zł.

Tak źle i tak niedobrze

Sytuacja, jaka wydarzyła się w tym przetargu, może mieć miejsce także w kolejnych.
– Przepisy nie dają odpowiedzi na pytanie, co zrobić w takim wypadku. Z jednej strony wydaje się, że po wyborze oferty, zwłaszcza gdy minął już termin na składanie odwołań, zarówno zamawiający, jak i wykonawca są zobowiązani do zawarcia umowy.
Przedsiębiorcy wykazują, że spełniają warunki i nie podlegają wykluczeniu na dzień składania ofert, a nie na dzień podpisywania umowy – analizuje Tomasz Zalewski, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
– Z drugiej jednak strony trudno nie zauważyć, że prowadzi to do absurdalnej sytuacji. Zamawiający wie, że firma znajduje się w złej sytuacji i może nie zrealizować zamówienia, a jednocześnie jest zobowiązany zawrzeć z nią umowę. Bez wątpienia mamy do czynienia z pewną luką w prawie – dodaje.
Także inni eksperci zauważają niedoskonałości w ustawie.
– Wybór oferty oznacza przyrzeczenie zawarcia umowy pisemnej i, patrząc na problem pod tym kątem, strony rzeczywiście nie mają wyjścia i muszą zawrzeć kontrakt – ocenia dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.
– Osobiście na miejscu zamawiającego próbowałbym odwołać się do wykładni funkcjonalnej i dowodzić, że przepisy nie powinny zmuszać do zawierania umowy, która jest obarczona tak poważnym ryzykiem. Dlatego też unieważniłbym czynność wyboru ofert i jeszcze raz zbadałbym przesłanki wykluczenia.
Oczywiście licząc się z tym, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zawarcie umowy – podpowiada nasz rozmówca.



Czas na zmianę przepisów

Czy problemów tych można uniknąć w przyszłości?
– Nawet gdyby zamawiający przewidział kłopoty, to nie za bardzo ma możliwość im zapobiec. Wpisane do umowy postanowienia zastrzegające jej zmianę lub rozwiązanie na wypadek ogłoszenia upadłości byłyby nieważne z mocy prawa.
Przewiduje to wprost art. 83 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze – tłumaczy Tomasz Zalewski.
Dlatego też eksperci proponują zmianę ustawy – Prawo zamówień publicznych.
– Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza te dwuetapowe, ciągną się długimi miesiącami i od chwili weryfikacji wykonawców do zawarcia umowy wiele się może wydarzyć. Dlatego też rozważyłbym potrzebę nowelizacji przepisów, tak aby ograniczyć ryzyko zawarcia umowy z wykonawcą, którego sytuacja poważnie się zmieniła – proponuje dr Jerzy Baehr, radca prawny w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr zastrzegając, że odnosi się do samego problemu prawnego, a nie konkretnego przypadku.
– Znaczną część problemów rozwiązałaby zmiana legislacyjna, nakazująca odrzucanie ofert złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu. Zamawiający na każdym etapie mógłby oceniać, czy nie istnieją przesłanki do wykluczenia wykonawcy.
Oczywiście ci nie musieliby składać na nowo dokumentów, ale gdyby zamawiający w jakiś sposób powziął informację o konieczności ich wykluczenia, mógłby to uczynić. Warto przy okazji przejrzeć listę przesłanek wykluczenia i zastanowić się, czy zmiana powinna dotyczyć ich wszystkich, czy tylko części – zaznacza ekspert.

Utrata wadium

Co ciekawe, ujawniona luka w prawie jest niebezpieczna nie tylko dla samego zamawiającego, ale i przedsiębiorców, których upadłość ogłoszono. Oni również w obecnym stanie prawnym nie mają możliwości uchylenia się od zawarcia umowy z powodu sytuacji, w jakiej się znaleźli.
Jeśli nie podpiszą kontraktu, przepadnie im wadium. A to w dużych przetargach nierzadko liczone jest w dziesiątkach milionów złotych (w tym dotyczącym spalarni wyniosło okrągłe 10 mln zł).
Ta sama sytuacja spotka firmę, która uchyli się od zawarcia umowy w ten sposób, że nie wniesie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wówczas zamawiający podpisze kontrakt z firmą, która złożyła następną w kolejności ofertę, ale jednocześnie zatrzyma wadium upadłego przedsiębiorcy.
Jest pewien wybieg, który można zastosować, ale tylko w sytuacji, gdy zarówno zamawiający, jak i wykonawca nie będą zainteresowani zawarciem kontraktu. Upadły przedsiębiorca mógłby nie przedłużyć terminu związania ofertą. Po jego upłynięciu oferta byłaby zdyskwalifikowana.
Zamawiający mógłby wtedy wybrać kolejną, ale tylko w sytuacji, gdy firma, która ją złożyła, sama przedłużyłaby termin związania ofertą.