Zaiste czuję się weteranem w starciach polemicznych z prokuratorem Tomaszem Szafrańskim na łamach DGP. Zdarzyło mi się już wcześniej wymieniać poglądy na kwestie szeroko pojmowanego prawa karnego w jego ujęciu materialnym i procesowym z wymienionym wyżej adwersarzem. Jest to zadanie ze wszech miar niewdzięczne, albowiem każdorazowo musi być realizowane w oderwaniu od znanych każdemu prawnikowi podstawowych reguł obowiązujących w tej dziedzinie prawa.
Odwracanie znaczenia pojęć to typowa dla prokuratora Szafrańskiego figura stylistyczna. Równie często w swojej publicystycznej aktywności daje wyraz uleganiu ‒ znanej z innych obszarów rzeczywistości naszego kraju ostatnich lat ‒ swoistej manii tropienia spisków. O sięganiu po niewybredne uwagi ad personam, którymi okrasza wypowiedzi prasowe, z litości nie wspomnę.

Śmiercionośny bakcyl liberalizmu

Tym razem czujny przedstawiciel Prokuratury Krajowej i samozwańczy obrońca „inteligencji społeczeństwa” wykrył oraz obwieścił publicznie na znamienitym forum senackim głęboko zakamuflowany spisek. Otóż przemawiając w izbie wyżej, Tomasz Szafrański grzmiał, że treść art. 37a k.k. obowiązująca od 2015 r. (do wejścia w życie tarczy 4.0) to ukryta liberalizacja kodeksu karnego i nie ma przepisu bardziej szkodliwego niż ten potworek prawny.
Słuchając tych strzelistych słów, zadawałem sobie pytanie, jakie wrogie, a przy tym potężne siły stoją za wpuszczeniem, a później hodowaniem w systemie prawa karnego materialnego śmiercionośnego bakcyla liberalizmu. Odpowiedzi udzielił, a jakże, prok. Tomasz Szafrański w polemice, która ukazała się w DGP 24 czerwca br. pod wymownym tytułem „Kara zamienna pod ostrzałem populistów”.
Kiedy już w najwyższym skupieniu, bo tylko w takim stanie należy analizować pokrętny wywód autora, przeczytałem całą wypowiedź pana prokuratora, skonstatowałem, że raczył określić mianem populistów dr. Mikołaja Małeckiego i moją skromną osobę. Na ten epitet zasłużyliśmy, udzielając krótkich wypowiedzi do tekstu red. Piotra Szymaniaka „Potworek w kodeksie karnym” (DGP z 18 czerwca 2020 r.), który stał się podstawą do wypowiedzi polemicznej T. Szafrańskiego.

I kto tu jest populistą

Sam tytuł polemiki jest najlepszym przykładem na opisaną przeze mnie wyżej praktykę odwracania znaczenia pojęć. Zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN populizm to m.in. nasilenie przekonań charakteryzujących się niechęcią do wykształconych elit, specjalistów, ekspertów, przywiązaniem do prostych rozwiązań oraz roszczeniowym stosunkiem do państwa i wyższych warstw społecznych.
Nie wiem jak, ale prok. Szafrański uznał, że kryteria te wypełniam, gdy krytykuję zmiany w treści art. 37a k.k. Pal sześć ja. Kryteria te spełnił również ekspert UJ dr Małecki, który ową definicyjną niechęć zdaje się prezentować do samego siebie jako specjalisty, eksperta prawa karnego. Coś mi tu nie gra. Wszak jest zupełnie odwrotnie.
To niepohamowana tendencja do nieustannego zaostrzania represji karnej jako forma schlebiania gustom grup społecznych niezorientowanych w meandrach karnoprawnej racjonalizacji nazywana jest populizmem prawniczym. A do tego przecież zmierza w istocie dokonana już zmiana art. 37a k.k. Ale dla prokuratora Szafrańskiego to my jesteśmy populistami prawnymi.
Dlatego słusznie red. Piotr Szymaniak w swoim ostatnim polemicznym tekście pod wiele mówiącym tytułem: „«Bujać słonia, a nie nas», prokuratorze Szafrański” (DGP z 25 czerwca 2020 r.) punktuje prawdziwe objawy populizmu prawnego, wskazując, iż tak istotna nowelizacja kodeksu karnego przepychana była przez obie izby parlamentu z naruszeniem regulaminu Sejmu odnośnie do zmian kodeksowych, po wtóre pracowały nad nią komisje budżetu i finansów publicznych, samorządu, a nawet rodziny, komisja sprawiedliwości czy zmian kodyfikacyjnych. Wisienką na tym nieco już zwietrzałym torcie jest osoba pana prokuratora. Przecież rok temu to on sam przekonywał parlamentarzystów do konieczności zmiany m.in. art. 37a k.k., odwołując się do tematu, który wówczas był na samym szczycie agendy spraw publicznych, to jest zjawiska pedofilii. Dzisiaj ta sama nowelizacja została przepchnięta przez parlament pod egidą zwalczania i usuwania skutków COVID-19. Cynizm? Być może. Z pewnością klasyczny populizm.
Nie będę zabierał argumentacji dr. Mikołajowi Małeckiemu, który być może zechce odpowiedzieć na szczegółowe zarzuty formułowane w cytowanej polemice T. Szafrańskiego. Pan prokurator mojej skromnej osobie poświęcił passus, zwalczając w nim przedstawioną przeze mnie argumentację, zgodnie z którą dotychczasowa treść art. 37a k.k. dawała sądowi możliwość dostosowania rodzaju i zakresu reakcji karnoprawnej do wagi popełnionego czynu. Tomasz Szafrański, szacując moje doświadczenie orzecznicze na ok. 20 lat, stwierdza, że przez ten czas nie zdążyłem zapoznać się z treścią art. 283 k.k. Dwa strzały, oba niecelne. Mniejsza z przeszacowaniem posiadanego przeze mnie doświadczenia orzeczniczego, gorzej, że polemista nie dostrzega różnic pomiędzy art. 37a k.k. a art. 283 k.k.
Otóż ten pierwszy znajduje się w części ogólnej kodeksu karnego. Jest to typowy przepis „przednawiasowy”, ponieważ obejmuje każdy element „nawiasu”, w którym znajdują się przepisy części szczególnej, spełniające kryteria w nim zawarte. Natomiast przepis art. 283 k.k., stanowiący tzw. wypadek mniejszej wagi, ograniczony został do zaledwie kilku czynów zabronionych (art. 279 par. 1 k.k., art. 280 par. 1 k.k., art. 281 k.k., art. 282 k.k.). Prokurator Szafrański z pewnością wie, jak mniemam, że możliwość zastosowania wypadku mniejszej wagi interpretowana jest w orzecznictwie sądowym wybitnie wręcz zawężająco. Sąd może włączyć ten przepis do kwalifikacji prawnej dokonanego czynu jedynie w przypadku spełnienia określonych elementów podmiotowych (tych dotyczących osoby sprawcy), jak i przedmiotowych (dotyczących czynu) i musi się z tego wyczerpująco wytłumaczyć.
Zawarty w części ogólnej kodeksu „przednawiasowy” art. 37a k.k., wobec możliwości sięgnięcia po niego w odniesieniu do występków części szczególnej, bez enumeratywnie wyliczonych przypadków przestępstw, znajdował daleko szersze zastosowanie. Co więcej, zarówno jego poprzednia, jak i obecna treść pozbawione są konkretnych kryteriów, które zwykło się określać warunkami modalnymi w szerokim ujęciu (dotyczącymi okoliczności zdarzenia), a po spełnieniu których można by było ów przepis zastosować. Dlatego właśnie sądy bardzo często sięgały po art. 37a k.k., chcąc dostosować rodzaj i wysokość karnoprawnej reakcji na czyn zabroniony. Przepis ten wygrywał konkurencje z restrykcyjnym w zakresie stosowania art. 283 k.k. Zatem całkowicie błędne jest stawianie znaku równości pomiędzy tymi przepisami.

Co wie salonowy prokurator

Sprzeciwiam się również tezie postawionej przez T. Szafrańskiego, zgodnie z którą art. 37a k.k. w swoim dotychczasowym brzmieniu służył liberalizacji odpowiedzialności karnej poprzez orzekanie kar łagodniejszych. Nie wiem, kiedy pan prokurator był na sali rozpraw w sprawie karnej. Ale ja jestem na niej prawie codziennie i jakże często spotykam się z postawą oskarżonych, którzy wnoszą o orzeczenie wobec nich kary pozbawienia wolności, np. z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, podejmując tym samym ryzyko zarządzenia jej wykonania w przyszłości, a nie kary ograniczenia wolności, polegającej na pracach społecznych w wymiarze kilkudziesięciu godzin w stosunku miesięcznym. Twierdzą bowiem, że ten ostatni rodzaj kary jest dla nich daleko bardziej dolegliwy z uwagi na wykonywane obowiązki zawodowe, z którymi będą kolidowały prace społeczne. Z punktu widzenia dolegliwości płynącej z wykonania kary oraz refleksji o nieopłacalności popełniania czynów zabronionych, cele reakcji karnoprawnej w powołanym przeze mnie przykładzie włamania do szafki pracowniczej i kradzieży mydła, częstokroć lepiej zrealizuje kara ograniczenia wolności orzeczona w górnej granicy zagrożenia, polegająca na wykonywaniu prac społecznych, niż krótkoterminowa kara pozbawienia wolności, którą sąd orzeknie z zastosowaniem art. 283 k.k. Ale to jest wiedza płynąca z doświadczenia orzeczniczego i godzin spędzonych na sali rozpraw, na której, jak się zdaje, Tomasz Szafrański jako prokurator salonowy już dawno nie był. Nie licząc rzecz jasna jego słynnych „występów” przed TSUE w Luksemburgu.
Nowelizacja kodeksu w zakresie art. 37a (i nie tylko) weszła w życie. Czas pokaże, czy zapełnienie więzień na skutek ukształtowania represyjnej polityki karnej, mającej służyć zapobieganiu rozprzestrzenianiu się koronawirusa oraz zwalczaniu skutków COVID-19 ‒ trzymajmy się bowiem tego kuriozalnego uzasadnienia dla wprowadzenia omawianych zmian ‒ było skutecznym środkiem. Wtedy okaże się, czy racje miał, jak to się obrazowo wyraził Tomasz Szafrański dla określenia krytyków omawianych zmian, Gang Olsena, czy ‒ proszę wybaczyć, że uległem tej stylistyce ‒ Banda Marka Piegusa zainstalowana aktualnie w Prokuraturze Krajowej, z której to jednostki wypuszczane są najbardziej szkodliwe dla systemu prawa karnego nowelizacje ustaw materialnych i procesowych. Nie mam najmniejszych wątpliwości, że byt tych zmian będzie warunkowany posiadaną obecnie przez ich autorów możliwością wpływu na tok prac parlamentarnych, a nie ich rzeczywistą wartością dla systemu prawa karnego. A gdy prokuratorzy piszący obecnie prawo stracą ten przywilej, zostanie przywrócony właściwy porządek rzeczy.