Przed rozproszoną kontrolą konstytucyjności nie ma ucieczki.
W dobie kryzysu konstytucyjnego sądy zmuszone są do odwoływania się do rozwiązań do tej pory rzadziej stosowanych: drugie życie zyskuje zarówno prokonstytucyjna wykładnia przepisów, jak i tzw. rozproszona kontrola ich konstytucyjności, prowadząca do odmowy zastosowania w indywidualnej sprawie regulacji sprzecznej z ustawą zasadniczą. Być może jasną stroną obecnej sytuacji, na co skrycie liczę, będzie wzrost wrażliwości obywatelskiej sądów i pełnomocników procesowych, prowadzący do prawnoczłowieczych rozstrzygnięć, zgodnie z zasadą in dubio pro libertate.
Wykładnia prokonstytucyjna nie budzi większych wątpliwości: wynika wprost z zasady bezpośredniego stosowania konstytucji i niezależnie od sytuacji wokół TK jest obowiązującym sądy nakazem interpretacyjnym. Często taka wykładnia jest jedynym rozwiązaniem, by z przepisu – w literalnym brzmieniu niezgodnego z konstytucją – wyinterpretować normę z aktem tym zgodną. Przykładem jest art. 39 ust. 1 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, który dopuszcza refundację leku sprowadzanego w drodze importu docelowego, ale tylko „nieposiadającego pozwolenia na dopuszczenie do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej”. Na podstawie literalnej wykładni tego przepisu minister zdrowia odmówił refundacji chłopcu choremu na dystrofię mięśniową typu Duchenne’a, gdyż lek na tę chorobę jest dopuszczony do obrotu w Polsce. Bez znaczenia przy rozstrzyganiu wniosku refundacyjnego była okoliczność, że preparat nie jest dostępny w aptekach, bo hurtownie farmaceutyczne nie były zainteresowane jego dystrybucją (co jest częste w przypadku leków na choroby rzadkie), a jego cena przekracza możliwości samodzielnego zakupu za granicą. Konsekwencją literalnej wykładni art. 39 ust. 1 jest sprzeczność z konstytucyjnym prawem do ochrony zdrowia i zasadą równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 68 ust. 1 i ust. 2 konstytucji). Sądy administracyjne obu instancji odwołały się bezpośrednio do konstytucji. Dzięki temu bez potrzeby stwierdzania niekonstytucyjności przepisów ustawy refundacyjnej i inicjowania procesu legislacyjnego w celu zmiany przepisów, samodzielnie, stosując wykładnię prokonstytucyjną, odczytały normę wynikająca z art. 39 ust. 1 ustawy refundacyjnej tak, jak nakazuje konstytucja. Naczelny Sąd Administracyjny 6 października 2016 r. oddalił skargę kasacyjną ministra zdrowia, wskazując, że organy administracji oraz sądy powinny dokonywać wykładni przepisów ustawowych z uwzględnieniem wartości i zasad wynikających z przepisów konstytucji. NSA podkreślił przy tym rzecz oczywistą, dotychczas jednak tak rzadko stosowaną w orzecznictwie: „Sąd administracyjny rozstrzyga konkretną sprawę, czyli przesądza o tym, że skarga jest zasadna lub też bezzasadna, stosując wykładnię przepisów prawa materialnego mających w sprawie zastosowanie. Jest oczywiste, że taka wykładnia powinna uwzględniać podstawowy akt prawny, jakim jest Konstytucja RP” (sygn. akt II GSK 2765/16).
Podobnie do prokonstytucyjnej wykładni odwołał się Sąd Najwyższy, uchylając postanowienie sądu apelacyjnego w sprawie uznania pana P.P. za osobę stwarzająca zagrożenie w rozumieniu ustawy o postępowaniu wobec osób z zaburzeniami psychicznymi stwarzających zagrożenie życia, zdrowia lub wolności seksualnej innych osób (okrzykniętej mianem „ustawy o bestiach”). Na podstawie uchylonego postanowienia P.P. został umieszczony w Krajowym Ośrodku Zapobiegania Zachowaniom Dyssocjalnym. Od postanowienia wniósł skargę kasacyjną. W czasie orzekania w Trybunale Konstytucyjnym czekały na rozpatrzenie wnioski o zbadanie zgodności ustawy z konstytucją, złożone przez Prezydenta RP i rzecznika praw obywatelskich oraz dwa pytania prawne sądów powszechnych. SN, podzielając wątpliwości dotyczące zgodności tego aktu prawnego z konstytucją, ze względu na szczególne okoliczności (umieszczenie uczestnika w ośrodku, sprawy zawisłe przed TK), odstąpił od zwrócenia się na podstawie art. 193 konstytucji z pytaniem prawnym do trybunału i rozpoznał skargę kasacyjną, samodzielnie, odwołując się do konstytucji. Rozwiązanie zastosowane w orzeczeniu przez SN jest prawniczym majstersztykiem. SN wskazał, że z art. 178 ust. 1 w zw. z art. 8 ust 2 konstytucji wynika, że obowiązkiem sądów jest interpretowanie przepisów ustaw, zatem nie mogą poprzestać na dosłownym odczytaniu ich treści, gdyż zobowiązane są do nadania im takiego znaczenia, aby rezultat wykładni był zgodny z zasadami przewidzianymi w konstytucji oraz z jej aksjologicznym uzasadnieniem. Owo nasączanie norm prawnych konstytucyjną aksjologią w przypadku przepisów odnoszących się do praw i wolności jednostek nakazuje interpretację in dubio pro libertate, tj. na rzecz poszerzenia wolności i praw (sygn. akt V CSK 455/15).
Zdecydowanie większe wątpliwości budzi możliwość odmowy przez sąd zastosowania w indywidualnej sprawie przepisu, który jest niekonstytucyjny. Bezpośrednie stosowanie konstytucji nie może bowiem łamać zasady, że po pierwsze – dopóki przepis nie został podważony konstytucyjnie – obowiązuje, a po drugie – do orzekania o niekonstytucyjności ustaw i ich poszczególnych przepisów jest powołany wyłącznie Trybunał Konstytucyjny. Dotychczas sądy niechętnie dokonywały samodzielnie oceny zgodności z konstytucją przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w indywidualnych sprawach. W obecnej sytuacji wydaje się, że nie ma ucieczki przed kontrolą konstytucyjności przez sądy. Siłą rzeczy stwierdzenie w takim wypadku niekonstytucyjności przepisu nie eliminuje go z porządku prawnego, lecz jest kontrolą incydentalną. Już wcześniej w tę stronę poszło orzecznictwo sądów administracyjnych.
Niedawno do rzecznika praw obywatelskich wpłynął wniosek Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka o skierowanie do Sądu Najwyższego skargi kasacyjnej w sprawie pana Grzegorza, który przed sądami dwóch instancji bezskutecznie walczył o zmianę treści orzeczenia o stopniu niepełnosprawności. W obecnym stanie prawnym, zgodnie z rozporządzeniem ministra gospodarki, pracy i polityki społecznej z 15 lipca 2003 r., w treści orzeczenia musi się znaleźć oznaczenie przyczyny niepełnosprawności. Ponieważ orzeczenie przedstawia się pracodawcy, aby skorzystać z uprawnień przysługujących osobom niepełnosprawnym, pracodawca oprócz faktu niepełnosprawności dowiaduje się także o jej przyczynie, często niewidocznej i pozostającej bez znaczenia dla jakości wykonywanej pracy, np. o chorobie psychicznej lub chorobie neurologicznej. Na pierwszy rzut oka nasuwa się pytanie, czy powyższa regulacja jest zgodna z konstytucyjnym prawem do prywatności (art. 47) i zasadą, że nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do informacji dotyczących jego osoby (art. 51 ust. 1). Optymalną sytuacją byłaby zmiana treści rozporządzenia i rezygnacja z podawania w orzeczeniu przyczyny niepełnosprawności, do tego potrzebna jest jednak wola ustawodawcy. W grę wchodzić by mogło także zakwestionowanie konstytucyjności omawianych przepisów przed Trybunał Konstytucyjny. Jak wskazała jednak we wniosku HFPC, zakwestionowanie ustrojowej pozycji TK i trwający wciąż kryzys konstytucyjny podważa efektywność skargi konstytucyjnej czy wniosku abstrakcyjnego jako mechanizmu ochrony wolności i praw obywatelskich. Nawet gdyby wyrok został przez trybunał wydany, istnieje duże ryzyko, że ze względu na skład orzekający jego ważność mogłaby zostać podważona. W takiej sytuacji jedyną drogą wydaje się sięgnięcie do kontroli konstytucyjności przepisów przez sądy. W tym wypadku – poprzez zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o wydanie wyroku z pominięciem niekonstytucyjnych przepisów rozporządzenia.
Wobec poważnych wątpliwości co do ważności (a nawet istnienia) wyroków TK wydanych przez tzw. sędziów dublerów, wydaje się, że przed rozproszoną kontrolą konstytucyjności nie ma ucieczki.