Znając genezę sądownictwa konstytucyjnego, jego XX-wieczny rozwój oraz specyficzne osadzenie w warunkach polskich, można było przewidzieć, że spór o TK prędzej czy później się pojawi - pisze politolog Jarosław Szymanek.
Twórca europejskiego modelu sądu konstytucyjnego Hans Kelsen wypracowywał swoją koncepcję w wyraźnej opozycji do modelu amerykańskiego. Ten ostatni przewiduje, że orzekanie o konstytucyjności ustaw znajduje się w dyspozycji wszystkich sądów, a system kontroli wieńczy Sąd Najwyższy. Kontrola jest więc rozporoszona i weryfikowana w trybie instancyjnym. Ustawa uznana za niekonstytucyjną jest po prostu pomijana, ale ciągle tkwi w systemie źródeł prawa. Jest tak, ponieważ stosownie do restrykcyjnie rozumianej zasady podziału władz sądy nie są organami prawotwórczymi i jedynie interpretują prawo, uznając, co jest zgodne z normą wyższego rzędu, a co jest z nią niezgodne. Nie mają wobec tego prawa ingerowania w to, co prawem jest, a co prawem nie jest, gdyż tę kompetencję ma jedynie parlament jako ustawodawca.
Zupełnie inaczej jest na gruncie europejskim. Tutaj pomysł Kelsena od samego początku zakładał, że organ orzekający o niekonstytucyjności – w razie jej stwierdzenia – będzie mógł wyprowadzić wadliwą normę z systemu źródeł prawa. To powodowało, że organ ów sam Kelsen nazywał ustawodawcą negatywnym. W ten sposób tworzenie prawa miało dwa wymiary, tzn. pozytywny, który polegał na wprowadzaniu norm do systemu, co realizował parlament, i negatywny, którego sednem była działalność sądu konstytucyjnego, który w razie stwierdzenia niekonstytucyjności ustawy wyprowadzał ją z systemu obowiązującego prawa. Ten fakt sprawił, że sam Kelsen uznawał sąd konstytucyjny nie tylko za prawodawcę, ale również za organ ze swojej istoty polityczny. Tworzenie prawa jest bowiem polityką. Stąd sąd konstytucyjny był dla niego jednocześnie sądem politycznym (cour politique). To sprawiało, że sąd konstytucyjny (niezależnie, czy nazwany sądem, jak we Włoszech, czy radą, jak we Francji, czy wreszcie trybunałem, jak w Hiszpanii czy Polsce) był traktowany nie jako prawdziwy sąd, tylko coś pośredniego. Coś, co jest władzą polityczną, a zarazem władzą, od której oczekuje się profesjonalizmu i niezależności, co sprzyjało nakładaniu matrycy sądu na ten organ, mimo że nie był to przecież sąd z prawdziwego zdarzenia. W praktyce jednak sądy konstytucyjne podjęły – bardzo skuteczną zresztą – ewolucję w kierunku rzeczywistych sądów.
Dowodzi tego historia polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Osoby w nim zasiadające w oryginalnym tekście konstytucji PRL obowiązującym do 1997 r. (od 1992 r. via tzw. mała konstytucja) nie byli nazywani nawet sędziami tylko członkami TK. Ustawa określiła ich jednak mianem sędziów, co później przeniesiono na poziom konstytucji z 1997 r. Ta sama ustawa wprowadziła wobec sędziów TK stan spoczynku, mimo że są wybierani na kadencję, co samą zasadę stanu spoczynku czyni bezprzedmiotową i nielogiczną. Nadmienić warto, że stan spoczynku jest właściwy dla normalnych sędziów, którzy powoływani są na czas nieoznaczony i nie mogą być odwołani, co ma zagwarantować im niezawisłość urzędu. Dlatego kończą swoją działalność zawodową jako ciągle sędziowie, tyle że w stanie spoczynku. W przypadku sędziów TK powodu przenoszenia w stan spoczynku najzwyczajniej nie ma. Przestają oni wykonywać swoje obowiązki po upływie kadencji, wobec czego parasol ochronny w postaci stanu spoczynku jest tutaj zupełnie zbyteczny.
Kopkę na i w procesie usądowienia TK postawiła – niezbyt roztropnie – obecna Konstytucja RP, która chcąc chronić TK przed ingerencją polityków, włączyła go do trzeciej władzy, mimo że w doktrynie wywoływało to liczne spory i polemiki. Słynne pytanie prof. Wojciecha Sokolewicza, nomen omen sędziego TK – czy rak może być rybą, a trybunał sądem – zostało tym samym bez odpowiedzi. Przedstawiciele doktryny formułowali nawet wysoce kontrowersyjne poglądy, że TK jest sądem, gdyż „sprawuje wymiar sprawiedliwości wobec normy prawnej”. Przekonanie, że TK jest sądem, jest tak powszechne, że aż zastanawiające. Przecież zgodnie z konstytucją sędziowie są powoływani na czas nieoznaczony, a sędziowie TK na kadencję (jedyni w Polsce sędziowie „kadencyjni”). Sędziowie w Polsce są też powoływani przez prezydenta RP na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa, co gwarantować ma fachowość selekcji sędziów, tymczasem sędziów TK wybiera Sejm, a prezydent – co ma ich niejako upodobnić do „prawdziwych” sędziów – jedynie odbiera od nich ślubowanie. Wreszcie, postępowanie sądowe – w myśl przepisów Konstytucji RP – jest co najmniej dwuinstancyjne, tymczasem postępowanie przed TK zamyka się w jednej instancji.
Patrząc na obecny spór, może warto zastanowić się nad tym, czy włożenie TK na siłę w segment władzy sądowniczej nie było błędem. Może należałoby skorzystać z doświadczeń innych, którzy zdając sobie sprawę z kontrowersyjności ustrojowego statusu sądownictwa konstytucyjnego i jego ewidentnie politycznej natury, nie uznawali go za element trzeciej władzy, tylko władzy osobnej, ulokowanej – jak na prawdziwego arbitra konstytucyjnego przystało – pomiędzy dotychczasowymi władzami.