Jeśli dany kraj nie ma nic do ukrycia, nie planuje kontrowersyjnych, naruszających prawa inwestorów ruchów, to BIT-y nie powinny mu przeszkadzać - mówi w wywiadzie dla DGP dr Michał Jabłoński, senior associate w kancelarii Dentons, członek zespołu postępowań sądowych i arbitrażu.
Rząd planuje wypowiedzieć umowy w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, tzw. BIT-y. To dobry krok?
Odpowiedź na to pytanie wymaga odpowiedzenia sobie na kilka innych. Po pierwsze, czy uważamy, że Polska w oczach zagranicznych inwestorów jest krajem o stabilnym porządku prawnym, w którym istotne zmiany nie zachodzą z dnia na dzień. Po drugie, czy w razie wprowadzenia zmian mogących mieć potencjalnie charakter dyskryminujący niektóre podmioty możliwe jest szybkie i efektywne rozpatrzenie sprawy w krajowym postępowaniu sądowym. I po trzecie, w jakim zakresie polskie prawo przewiduje odpowiedzialność odszkodowawczą Skarbu Państwa za ewentualne naruszenia w porównaniu z BIT-ami.
Na tak postawione pytania odpowiedź wydaje się jasna i niekorzystna dla Polski. Ale czy BIT-y nie są reliktem, który obecnie służy jedynie szantażowaniu państw przez przedsiębiorców?
BIT-y dla wielkiego przedsiębiorcy nie są najważniejszym kryterium wyboru, czy zdecyduje się zainwestować w państwie, które taką umowę z jego państwem macierzystym ma podpisaną, czy też z tym, z którym takiej umowy nie ma. Nie ulega jednak wątpliwości, że to kryterium jest brane pod uwagę. Poczucie, że w razie zastosowania przez państwo środków dyskryminujących lub wywłaszczenia inwestycji będzie można sprawnie uzyskać odszkodowanie zasądzone przez międzynarodowych arbitrów, a nie przez wiele lat dochodzić sprawiedliwości w sądzie krajowym tego państwa, może stanowić języczek u wagi.
To też pewna gwarancja dawana przez państwa. Jeśli dany kraj nie ma nic do ukrycia, nie planuje kontrowersyjnych, naruszających prawa inwestorów ruchów, to BIT-y nie powinny mu przeszkadzać. Gdy wszystko dobrze działa, państwo nawet w razie pozwania na podstawie BIT-u wygrywa spór.
Przeciwko Polsce toczą się obecnie postępowania odszkodowawcze na kwotę ponad 4 mld zł. Część polityków twierdzi, że to forma nacisku wywierana na nas przez zagraniczne korporacje.
Oczywiście możliwość pozwania kraju na podstawie BIT-ów może być środkiem perswazji ze strony inwestorów. Nie ma w tym jednak nic dziwnego, jest to normalny element sporów odszkodowawczych pomiędzy dwoma podmiotami. Stąd w związku z BIT-ami obserwujemy kończenie sporów zawarciem ugód. Państwa nie czują się w takim sporze tak pewnie, jak w postępowaniu przed własnym sądem lokalnym (krajowym) i często wolą się porozumieć. To nie w przypadku BIT-ów, tylko niestety przy sporach odszkodowawczych z państwem przed sądem krajowym równowaga stron i dążność do ugody są zaburzone. W Polsce w postępowaniach przed sądami powszechnymi przeciwko Skarbowi Państwa ten ostatni w zasadzie nie jest zainteresowany zawieraniem ugód. W praktyce odpowiedzialność odszkodowawcza państwa w naszym kraju została ograniczona do minimum. Przykładem jest wyrok Trybunału Konstytucyjnego sprzed kilku miesięcy, w którym sędziowie orzekli, że aby można było mówić o odpowiedzialności na podstawie art. 4171 par. 2 kodeksu cywilnego (odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez orzeczenie niezgodne z prawem – red.), to naruszenie prawa musi być rażące. Nie wystarczy przykładowo, że sąd przy wydawaniu wyroku się pomyli. Musi się pomylić w sposób, w jaki nie pomyliłby się student II roku prawa.
Do tego dochodzą statystyki dotyczące uwzględniania powództw wnoszonych przeciwko Skarbowi Państwa przed polskimi sądami, które oscylują na poziomie od kilku do maksymalnie kilkunastu procent.
Rozważana w rządzie koncepcja zakłada, że najprawdopodobniej wypowiedzielibyśmy umowy tylko krajom Unii Europejskiej. Choćby dlatego, że równość przedsiębiorców na terenie UE jest zapewniona na podstawie prawa unijnego.
Nie do końca tak jest. Prawo unijne gwarantuje bowiem swobody przepływu osób, towarów, usług i kapitału, a tego do końca nie można utożsamiać z ochroną inwestycji i zasadą niedyskryminacji podmiotów gospodarczych. Poza tym jest inny problem. Aby doszło do postępowania przed Trybunałem Sprawiedliwości UE, co do zasady musi toczyć się postępowanie przed sądem krajowym. Zasadą zaś jest, że toczy się ono przed sądem państwa pozywanego. W efekcie nadal przedsiębiorcy muszą przejść długotrwałą drogę, zanim (pośrednio), zwykle za pomocą pytania prejudycjalnego sądu krajowego, uzyskają rozstrzygnięcie TSUE. W tym zakresie polska sytuacja jest o tyle niekorzystna, że sądy powszechne w sprawach cywilnych (w odróżnieniu np. od sądów administracyjnych w sprawach podatkowych) bardzo rzadko zadają pytania prejudycjalne do TSUE.
Czy formą gwarancji dla inwestorów może być jednak obowiązek notyfikacji zmian legislacyjnych przeprowadzanych przez państwa członkowskie Komisji Europejskiej?
Tak, to rzeczywiście pewne rozwiązanie. Pamiętajmy jednak, że zdarzają się przypadki, gdy państwa nie notyfikują zmian, które notyfikacji powinny podlegać. Znany powszechnie w Polsce przykład to ustawa o grach hazardowych.
Dodatkowo notyfikacji podlegają przepisy techniczne. A są sytuacje, gdy dany przepis nie będzie techniczny w rozumieniu unijnej dyrektywy, ale faktycznie będzie mógł prowadzić do dyskryminacji niektórych podmiotów gospodarczych na rynku, w tym uderzać w ich inwestycje. Świetnym przykładem takiego aktu niebędącego przepisami technicznymi jest projektowana ustawa dotycząca ograniczeń w obrocie ziemią rolną.
Czyli nic nie przemawia za wypowiedzeniem BIT-ów?
Jest jedna rzecz, o której warto wspomnieć. Otóż przy podpisanych umowach zagraniczny przedsiębiorca w Polsce ma więcej możliwości dochodzenia sprawiedliwości niż polski. Ten pierwszy może bowiem skierować sprawę do międzynarodowego arbitrażu, zaś rodzimemu pozostaje jedynie polski sąd z całym bagażem problemów z tym związanych. Można oczywiście twierdzić, że to niesprawiedliwe, ale w mojej ocenie nie jest to zarzut na niekorzyść BIT-ów, tylko argument wskazujący na pewną dysfunkcjonalność systemu odpowiedzialności odszkodowawczej państwa w ramach polskiego sądownictwa. Prawidłowym rozwiązaniem byłaby modernizacja niesprawnego lokalnego systemu odpowiedzialności odszkodowawczej, także w wymiarze instytucjonalnym – organizacji wymiaru sprawiedliwości, a nie demontaż systemu ochrony inwestorów, który działa sprawnie. Jednooki nie powinien zabiegać o równość poprzez promocję ślepoty.
Ogólnie jednak nie powinniśmy wypowiadać BIT-ów?
Nie da się prosto odpowiedzieć na to pytanie. Na pewno nie powinniśmy ich wypowiadać pochopnie, byłby to krok bardzo ryzykowny i budzący duże wątpliwości. Należałoby najpierw przeprowadzić analizy i na podstawie ich wyników ocenić, czy wypowiedzenie umów będzie dla Polski korzystne gospodarczo i czy będzie korzystne z perspektywy kryterium dostępu inwestorów do wymiaru sprawiedliwości. Inaczej mówiąc, trzeba rzetelnie ocenić straty związane z mniejszą ochroną inwestycji, w tym straty wynikające z inwestycji, które u nas się nie znajdą. Koszty poniesione przez Polskę z powodu instrumentalnego i krótkowzrocznego podejścia do tematu umów o ochronie inwestycji – a więc podejścia tylko z perspektywy tego, czy Polska bywa niekiedy zobowiązana do wypłaty odszkodowania, czy też nie, a nie z perspektywy tego, jaki jest całościowy bilans funkcjonowania tych umów – mogą być daleko większe niż rzekome oszczędności płatnika publicznego. Nie należy zatem bez wątpienia wypowiadać tych umów tylko dlatego, że mogą dla rządu stanowić problem przy podejmowaniu doraźnych działań administracyjnych czy prawodawczych.