Samo porównanie oferty do dwóch innych złożonych w przetargu nie może przesądzać o tym, że jej cena jest rażąco niska. Równie dobrze konkurenci mogli ją zawyżyć.
TEZA Wyjaśnienia firmy, której cena budzi wątpliwości zamawiającego, nie zawsze muszą zawierać wyszczególnienie dokładanych kosztów każdej z czynności. Przy ich ocenie trzeba brać pod uwagę całokształt okoliczności, w tym także to, czy konkurenci nie próbują zawyżać swych cen.
STAN FAKTYCZNY Przetarg dotyczył odbioru śmieci od mieszkańców jednej z gmin. Oferty złożyło trzech przedsiębiorców, przy czym jedna była zdecydowanie tańsza od pozostałych. Firma proponowała odbiór śmieci przez dwa lata za ok. 3,5 mln zł. Konkurenci chcieli za to samo 5,6 mln zł i ponad 6 mln zł. Sytuację komplikował fakt, że sam zamawiający oszacował wartość zamówienia na ok. 6,5 mln zł (po doliczeniu podatku). Jednocześnie w budżecie gminy zabezpieczono na 2016 r. jedynie 2,1 mln zł. W ciągu dwóch lat miałoby więc to być 2,2 mln zł. Zamawiający wezwał firmę, która złożyła najtańszą ofertę, do wyjaśnień. Uznał, że całość nie zawiera wyliczeń na tyle szczegółowych, by przekonywały o tym, że cena nie została zaniżona. W tym samym czasie negocjował też warunki z jednym z pozostałych oferentów, by ten z wolnej ręki nadal wywoził śmieci mieszkańców, do czasu rozstrzygnięcia kolejnego przetargu. Firma ta zgodziła się realizować usługę za cenę dużo niższą niż ta zaproponowana przez nią w ofercie. Ostatecznie zamawiający odrzucił najtańszą ofertę i unieważnił przetarg, gdyż ceny dwóch pozostałych przekraczały jego możliwości finansowe. Decyzje te zakwestionowali przed Krajową Izbą Odwoławczą dwaj przedsiębiorcy: ten, którego ofertę odrzucono, i ten, który zajmował drugie miejsce, ale nie zdobył zamówienia z powodu unieważnienia postępowania.
UZASADNIENIE Skład orzekający uwzględnił obydwa odwołania. KIO stwierdziła, że nie jest prawdą, by wyjaśnienia przekazane przez wykonawcę podejrzewanego o zaniżenie ceny były zbyt ogólne. Wprawdzie wyszczególnione w nich koszty nie były rozbite na poszczególne składniki, czyli wynagrodzenia, koszty paliwa, koszty administracyjne, ale przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia pozwalały na poznanie rachunku kosztów i zysków, zakładanych przy wycenie prac.
Przede wszystkim jednak KIO podkreśliła, że przy ocenie tych wyjaśnień trzeba było uwzględniać wszystkie okoliczności. Także to, że na skutek negocjacji firma, która ostatecznie otrzymała zlecenie z wolnej ręki, również znacząco zeszła ze swej pierwotnej ceny i dysproporcje nie były już tak duże. Może to wskazywać, że cena zaproponowana przez nią w przetargu została zawyżona. Co więcej, podkreślono, że ocena oferty nie powinna być dokonywana na podstawie cen zaproponowanych przez konkurencyjnych wykonawców. Ci bowiem mogli przecież je zawyżyć.
Skład orzekający uznał, że nie było podstaw do unieważnienia przetargu. Zamawiający powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004 r. nr 19, poz. 177 ze zm.), zgodnie z którym postępowanie unieważnia się, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Gmina zamierzała przeznaczyć na to zamówienie w sumie 4,2 mln zł. Tyle że jego wartość oszacowano na ok. 6,5 mln zł brutto i taką to kwotę zamawiający podał po otwarciu ofert. Zdaniem KIO to ona stanowiła sumę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba przyznała, że gmina znalazła się w sytuacji patowej. Z jednej strony zaciągnięte przez nią zobowiązania nie mogły przekraczać kwoty 2,1 mln zł rocznie, gdyż tego wymaga od niej dyscyplina budżetowa. Z drugiej jednak, ponieważ inną sumę podała podczas otwarcia ofert, to nie miała również podstaw do unieważnienia przetargu.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 44/16 i KIO 44/16
KOMENTARZ EKSPERTA
Dariusz Ziembiński, ekspert Grupy Doradczej KZP
Rozstrzygnięcie opiera się na tezach, które w orzecznictwie KIO powtarzane są od lat, m.in. że samo porównanie cen zaoferowanych przez różnych wykonawców nie może stanowić podstawy do uznania jednej z nich za rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień, a z przepisów nie wynika prawo żądania dowodów je potwierdzających. Z ustawy nie wynika też prawo zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, niemniej jednak wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć jako podmiot profesjonalny i należycie dbający o ważne dla siebie interesy, trudno bowiem akceptować jedynie opisowe wyjaśnienia. Istotnym novum jest natomiast podkreślenie przez KIO, że składanie przeszacowanych ofert nie może wymuszać na zamawiającym konieczności wydatkowania większych niż wymagane kwot. Zawyżanie cen przez konkurencję nie może uderzać w wykonawcę, który skalkulował swoją cenę rzetelnie.