Urzędnik, który tylko formalnie bada rażąco niską ofertę, nie może twierdzić, że w interesie społecznym broni tej najtańszej. Ma działać wyjątkowo starannie i najlepiej z maksymalną jawnością
Jeżeli urzędnik uznaje np. zastrzeżenie danych z oferty w całości za tajemnicę przedsiębiorstwa i uniemożliwia ich zbadanie przez konkurencję, to bierze pełną odpowiedzialność za sukces zadania publicznego. Od urzędników wymaga się bowiem należytej staranności i surowszych zasad odpowiedzialności. To oni dysponują środkami publicznymi.
W dyrektywie i w ustawie
Na wstępie należy zauważyć, że termin implementacji dyrektyw 2014/24/UE i 2014/25/UE do porządków prawnych państw członkowskich UE upływa 18 kwietnia 2016 r. Tutaj procedurę weryfikacji rażąco niskich ofert regulują art. 69 dyrektywy 2014/24/UE i art. 84 dyrektywy 2014/25/UE. Na uwagę zasługuje to, że oba przywołane przepisy UE odsyłają do zawartych w dyrektywach odpowiednich regulacji dotyczących przestrzegania przez wykonawców prawa socjalnego i prawa pracy.
W obecnie obowiązującej ustawie z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) rażąco niską cenę regulują art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1. Ten ostatni przepis wymaga od wykonawców nie tylko złożenia wyjaśnień, ale i przedstawienia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których przyjęta do ustalenia ceny wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. nr 200, poz. 1679 ze zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Punkt pierwszy wskazuje na minimalną, ale i obowiązkową treść wyjaśnień, która powinna być rozwinięta w zależności od przedmiotu zamówienia i warunków realizacji, gdyż zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zindywidualizowane wyjaśnienia
Przede wszystkim muszą być zindywidualizowane wyjaśnienia ceny, co oznacza, że powinny się odnosić wyłącznie do zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nie zaś do cen z innych przetargów. Ważne jest także to, aby na dodatkowe żądanie zamawiającego, czy na potrzeby rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, wykonawca mógł wesprzeć swoje wyliczenia stosownymi dowodami. To właśnie szczegółowość wyjaśnień zadecyduje o tym, czy zostaną one potraktowane jako poważne.
Dlatego też nie można zapominać o obsłudze kontraktu w okresie gwarancji, która najczęściej obejmuje niebagatelny okres 36 miesięcy, a coraz częściej nawet dużo dłuższy czas. Z tego też względu wykonawcy oferujący długie gwarancje muszą zdawać sobie sprawę, że zamawiający ma wręcz obowiązek zweryfikować koszt tego świadczenia i sposób uwzględnienia go w ofercie. Wykonawca ma tutaj dwa wyjścia: albo wskaże tę kwotę obok kalkulacji pozostałych elementów, albo może twierdzić, że taki koszt znajduje się w cenie poszczególnych składników. Tyle że w każdym z tych przypadków koszt gwarancji, który też musi być udowodniony jako realny, zawsze będzie obniżał ceny jednostkowe, które przez to mogą spaść do poziomu cen rażąco niskich. Tak więc bezrefleksyjne złożenie oświadczenia o długim okresie gwarancji może być nie lada problemem na etapie wyjaśniania wysokości zaoferowanej ceny.
Koszt osobowy
Wykonawca powinien także umieć wykazać zakres zaangażowania osobowego na poszczególnych etapach realizacji zamówienia i zarezerwowanie odpowiednich kwot w budżecie kontraktu. Koszt osobowy jest niezwykle ważny nie tylko przy robotach budowlanych, ale także przy wielu usługach, szczególnie tam, gdzie zamawiający wymaga zaangażowania specjalistów czy osób ze specyficznym doświadczeniem. Zatem wykonawca musi być gotowy wytłumaczyć zakładany czas pracy i planowane w związku z tym koszty, zdając sobie sprawę, że będą one zweryfikowane nie tylko na podstawie własnych danych zamawiającego, ale także na wielu opracowaniach agencji zatrudnienia, którym trudno odmówić wiarygodności. Kolejnym drobiazgiem, którego jednak nie sposób pominąć, są koszty transportu, które będą do poniesienia tak w przypadku dostarczenia materiałów i urządzeń, jak i pracowników na miejsce wykonania zamówienia.
Już tylko te przykłady pokazują, jak skrupulatne muszą być wyjaśnienia, aby mogły być uznane za rzetelne. Każdy element jest ważny, gdyż tylko stwierdzenie, że wykonawca ujął w cenie oferty wszystkie istotne elementy, może powodować pozytywną ocenę wyjaśnień, a tym samym zakwalifikowanie oferty do dalszego postępowania. Ponadto profesjonalny wykonawca, chcąc uzyskać zamówienie, dołącza do wyjaśnień dowody, aby nie dać pretekstu do postawienia zarzutów ich lakoniczności i ogólnikowości. Trzeba przy tym pamiętać, że przepisy nie określają nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca jest zobowiązany złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia rynkowego charakteru wyceny swojej oferty. Każdy więc dowód adekwatny do konkretnej sytuacji może być przedstawiony zamawiającemu przez wykonawcę, włącznie z własnymi szczegółowymi kalkulacjami kosztów. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy wykonawca jest jednocześnie producentem.
Zastanawiające okazje
W sposób szczególny należy jednak zwrócić uwagę na sposób wychodzenia przez wykonawców z opałów, gdy zaoferowali materiał lub urządzenie za ceny, które nie przystają do cen rynkowych. Podstawowym mechanizmem obronnym jest wówczas przedstawienie dedykowanych ofert wskazujących, że dany produkt akurat oni mogą zakupić po bardzo okazyjnej cenie. Oczywiście niewykluczone, że takie zdarzenia mają miejsce, niemniej po pierwsze należy się zastanowić, czy firma wystawiająca taki dokument nie narusza dobrych obyczajów i zasad uczciwej konkurencji, po drugie czy produkt rzeczywiście można kupić po tak korzystnej cenie. W takiej sytuacji zamawiający powinien się zgłosić do producenta w celu zweryfikowania ceny. Zamawiający nie może się zadowalać przedstawionym oświadczeniem, jeśli ustali, że cena odbiega od rynkowych cen podobnych produktów lub usług.
Na koniec wymaga zbadania, czy wykonawca w złożonych wyjaśnieniach nie przerzuca kosztów pomiędzy poszczególnymi pozycjami lub działami robót, co mogłoby wypełniać przesłankę czynu nieuczciwej konkurencji.
Profesjonalnie
W przypadku urzędników trzeba się opowiedzieć za podwyższonym progiem profesjonalizmu, który wynika z zadań, jakie wiążą się z danym stanowiskiem. Jeżeli urzędnik chce uniknąć odpowiedzialności za wybór oferty z rażąco niską ceną, to najprostszym rozwiązaniem jest maksymalna jawność postępowania i umożliwienie, aby spór w tym zakresie został rozstrzygnięty pomiędzy konkurencyjnymi oferentami. Ale nawet w takiej sytuacji zamawiający przed podpisaniem umowy musi uzyskać pewność, że po pierwsze wybrał ofertę najkorzystniejszą, a po drugie, iż nie ma zagrożenia w postaci zmarnotrawienia środków publicznych. Przyjęcie zasady „może się uda zaoszczędzić” jest prostą receptą na kłopoty. Urzędnik musi pamiętać, że pojęcie interesu społecznego jest trudne do sprecyzowania. Pojęcie to uzyskuje treść przez odniesienie do konkretnego przypadku, a więc jest zmienne w zależności od sytuacji. Zatem dopóki jest dobrze, to wszystko jest w porządku, ale jeśli na etapie realizacji zamówienia pojawią się kłopoty, interes społeczny zostanie zdefiniowany na nowo. Szczególnie wtedy, gdy niefrasobliwość urzędnicza przyczyniła się do poniesienia dodatkowych kosztów w stosunku do ceny wybranej oferty. Ponieważ ustawodawca wyposażył zamawiającego w narzędzie do zbadania realności ceny oferty, za nieefektywne przeprowadzenie wyjaśnień negatywne skutki powinien odczuć urzędnik i jego przełożony, bowiem w wielu przypadkach będzie chodziło o znaczne środki publiczne.
Oceniając więc, czy mimo zaoferowania niskiej ceny wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania zamówienia, powinno się brać pod uwagę aktywne działanie urzędnika w celu sumiennego zbadania każdej informacji. Zaniedbania na etapie wyjaśnienia ceny, zignorowanie sygnałów wysyłanych przez konkurencję wybranego wykonawcy czy formalne podejście do złożonych wyjaśnień mogą skutkować zmarnotrawieniem środków.
W razie niepowodzenia
Zaniedbania lub nieprawidłowe wykonywanie obowiązków przez urzędników mogą stanowić przyczynek do dodatkowych prac i roszczeń wykonawcy na etapie realizacji zamówienia, co najpewniej zwiększy koszty inwestycji, wreszcie może się przyczynić do niewykonania zamówienia. Analizę związku przyczynowo-skutkowego niepowodzenia inwestycji powinno się wtedy zacząć od źródła, czyli od dokumentacji przetargowej i decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Dlatego też wartością dodaną do profesjonalnego wyjaśnienia ceny jest upewnienie się zamawiającego, czy wykonawca prawidłowo zidentyfikował pełny zakres swoich obowiązków. Także to, że ma świadomość, czego się podejmuje i za jaką cenę. Warto zatem poświęcić kilka dni więcej na szczegółowe zbadanie ceny, niż dla szybkości postępowania poświęcić zasadę uczciwej konkurencji i gospodarne wydatkowanie środków publicznych.
Na koniec należy jeszcze raz podkreślić, że zamawiający nie może się usprawiedliwiać stwierdzeniem, iż działał w interesie społecznym i dlatego też bronił oferty z najniższą ceną. Zgodnie bowiem z tezą trzecią wyroku Sądu Najwyższego z 24 czerwca 1993 r. (sygn. akt III ARN 33/93, Lexis.pl nr 351050, Państwo i Prawo 1994, nr 9, s. 111) pojęcie „interes społeczny” nie może być utożsamiane z interesem ekonomicznym lub fiskalnym państwa.
Jak wyliczyć najniższą stawkę
Podajemy przykładowe wyliczenie. W 2015 r. najniższe wynagrodzenie (etat, 168 godzin miesięcznie) wynosi 1750,00 zł. Wynika to z rozporządzenia Rady Ministrów z 11 września 2014 r. sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2015 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1220). Wydane ono zostało na podstawie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Pracodawca do kwoty 1750,00 zł musi doliczyć następujące pochodne (składki):
9,76 proc. (emerytalne) – 170,80 zł
6,50 proc. (rentowa) – 113,75 zł
0,84 proc. (wypadkowa) – 14,70 zł
2,45 proc. (Fundusz Pracy) – 42,88 zł
0,10 proc. (FGŚP) – 1,75 zł
RAZEM – 2093,88 zł
Urlop (miesięcznie) + 199,52 zł
Razem 2293,40 zł : 168 godz. = 13,66 zł/godz.
W związku z powyższym minimalna stawka godzinowa powinna wynosić: 13,66 zł/godz.
(2293,40 zł (koszt etatu) : 168 godzin (norma czasu pracy) = 13,66 zł/godz.)
13,66 zł/godz. + VAT (23 proc.) = 16,80 zł/godz. brutto
Jest to stawka w przypadku osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jeżeli stawka VAT właściwa dla danego zamówienia wynosi 23 proc. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się przy tym, że w świetle aktualnie obowiązującego brzmienia art. 90 ust. 1 p.z.p. również w przypadku osób zatrudnionych na innej podstawie niż umowa o pracę wynagrodzenie nie może być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.