Po publikacji „Dowód służb wyeliminowany z procesu” (DGP 123/2015) szef CBA zwrócił się do prokuratora generalnego o stanowisko w sprawie interpretacji kontrowersyjnego art. 168a k.p.k. Są bowiem wątpliwości co do możliwości wykorzystania w procesie dowodów pozyskiwanych w wyniku prowokacji służb.
Nowy, obowiązujący od 1 lipca przepis wprowadził do naszego systemu prawnego tzw. teorię drzewa zatrutego. Oznacza ona bezwzględny zakaz wykorzystania dowodu uzyskanego do celów postępowania karnego za pomocą czynu zabronionego, o którym mowa w art. 1 par. 1 kodeksu karnego. Problem w tym, że sposób sformułowania przepisu zdaniem pytanych przez DGP prokuratorów rodzi ryzyko, że z procesów mogą zostać wyeliminowane dowody pozyskane przez służby za pomocą zakupu kontrolowanego czy przyjęcia lub wręczenia korzyści majątkowej. Takie działania mają bowiem charakter czynu zabronionego, nie są jednak przestępstwem – ich bezprawność została wyłączona na mocy kontratypu uregulowanego w art. 144a ustawy o policji (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 355). Zdaniem oskarżycieli okoliczność ta nie została uwzględniona przez ustawodawcę, a to może wykluczać możliwość posłużenia się takim dowodem w procesie karnym.
„Wobec powyższego istnieje uzasadnione przypuszczenie, że prezentowany pogląd może być podzielany przez szeroki krąg prokuratorów, co w konsekwencji implikuje wątpliwości odnośnie zasadności podejmowania po 1 lipca 2015 r. czynności w obszarze m.in. kontrolowanego wręczenia lub przyjęcia korzyści majątkowej, pomimo prawnej legitymacji do tego rodzaju działań” – pisze Paweł Wojtunik, szef biura antykorupcyjnego.
Przypomina, że CBA wyrażało takie obawy już podczas prac legislacyjnych. Kilkukrotnie wskazywało, że wykładnia przepisu może doprowadzić do niebezpiecznych skutków. Jeszcze w lipcu 2012 r. w oficjalnych pismach biuro tłumaczyło Ministerstwu Sprawiedliwości, że wiele czynności służb wypełnia znamiona czynów zabronionych, ale przepisy szczególne wyłączają odpowiedzialność karną osób, które je wykonują. W praktyce jednak strony w procesie mogłyby próbować w oparciu o art. 168a k.p.k. wyeliminować niektóre dowody. Dlatego Paweł Wojtunik proponował, aby przepis wprost przesądzał o możliwości wykorzystania w postępowaniu karnym dowodów pozyskanych w wyniku prawidłowo przeprowadzonej prowokacji albo aby przesądzono, że wykluczone byłyby dowody pozyskane w wyniku przestępstwa (a nie czynu zabronionego).
Uwaga biura nie została uwzględniona. MS dowodził, że bezprawność czynności podejmowanych przez służby została wyłączona przepisami ustaw szczególnych i nie ma potrzeby, aby dodatkowo rozstrzygać o legalności tych dowodów w k.p.k.
Również dziś Andrzej Seremet uspokaja szefa CBA. Jak tłumaczy, nie ma podstaw, aby twierdzić, że dowody pozyskane w drodze stosowania czynności operacyjnych zostaną objęte zakazem dowodowym z art. 168a k.p.k. Jego zdaniem prokuratorzy wypowiadający się dla DGP dokonali nietrafnej wykładni przepisu. Pojęcie czynu zabronionego z art. 168a k.p.k. nie może być bowiem utożsamiane z czynem wypełniającym jedynie formalnie znamiona typu przestępstwa określonego w ustawie karnej.
Istotne zdaniem Seremeta jest to, że ustawodawca posługując się w tym przepisie pojęciem czynu zabronionego, nie odwołał się do art. 115 k.k., który zawiera definicję czynu zabronionego, lecz do art. 1 par. 1 k.k., który określa ogólne przesłanki odpowiedzialności karnej („Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto popełnia czyn zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia”).
Ustawodawca miał więc w art. 168a k.p.k. – zdaniem Seremeta – na myśli wyłącznie taki czyn zabroniony, który prowadzi do odpowiedzialności karnej jego sprawcy (wypełnia znamiona przestępstwa i nie jest popełniony w ramach kontratypu). Zdaniem PG inna wykładnia tego przepisu nie zakłada racjonalności ustawodawcy.