UOKiK twierdzi, że zawiązując konsorcjum, wykonawcy mogą się dopuszczać zmowy przetargowej. Tymczasem sąd uważa, że dochodzi do niej tylko przy odrębnym składaniu ofert
Przepisy o zamówieniach publicznych jednoznacznie przewidują możliwość tworzenia konsorcjów.
Jak wyjaśnia Rafał Kasterski, radca prawny z kancelarii Kasterski i Wspólnicy, zamawiający, ustanawiając bardzo wysokie wymagania, wręcz wymuszają na uczestnikach gry rynkowej łączenie potencjałów.
– Spotykamy się z tym np. przy zamówieniach na rozwiązania informatyczne czy usługi telekomunikacyjne, gdy zamawiający oczekuje złożenia ofert przez wykonawców dysponujących zasobami gwarantującymi należyte wykonanie zamówienia. Nierzadko jedynie poprzez utworzenie konsorcjum mniejsi uczestnicy rynku są w stanie podjąć walkę konkurencyjną z dużymi firmami – tłumaczy sens tej regulacji.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) nie stawia przedsiębiorcom żadnych ograniczeń co do możliwości łączenia sił. Ograniczenia takie dostrzega natomiast od kilku lat Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W grudniu 2012 r. wydał on decyzję, w której stwierdził, że jeśli firmy samodzielnie mogłyby wystartować w przetargu, to zawiązanie przez nie konsorcjum może oznaczać zmowę przetargową.
„W sytuacji gdy konsorcjanci mogli wystąpić samodzielnie o pozyskanie zamówienia, uznać należy, że porozumienie zawarte w formie umowy konsorcjum narusza przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 184), bowiem przedsiębiorcy, którzy mogliby złożyć indywidualne oferty i efektywnie rywalizować o klienta, wyłączają walkę konkurencyjną na rzecz nieuzasadnionej współpracy” – napisano w uzasadnieniu decyzji nr RLU 38/2012. Dotyczyła ona przetargu na wywóz śmieci w Białymstoku. Dwie firmy – ASTWA oraz MPO – zawiązały w nim konsorcjum i wspólnie złożyły ofertę. UOKiK doszedł do wniosku, że w ten sposób popełniły czyn nieuczciwej konkurencji. Odstąpił jednak od wymierzenia kary, przyznając, że w doktrynie wcześniej uznawano, iż konsorcjum z założenia nie może być uznane za niedozwolone porozumienie.
– Decyzja prezesa UOKiK wywołała niemałą konsternację na rynku. Wielu przedsiębiorców zaczęło się zastanawiać, czy zawarte przez nich umowy wspólnego udziału w postępowaniach przetargowych nie będą kwestionowane – zauważa Witold Jarzyński, radca prawny w kancelarii Magnusson, redaktor naczelny pisma „Zamawiający. Zamówienia Publiczne w Praktyce”.
– Mimo że w mojej opinii argumentacja UOKiK była zbyt daleko idąca, jej istnienia nie dało się zignorować, co tylko zwiększało ryzyko, a tym samym i koszty uczestnictwa przedsiębiorców w przetargach publicznych – wskazuje.
Tylko pojedynczo
Precedensowa decyzja UOKiK niedawno doczekała się krytyki ze strony Sądu Okręgowego w Warszawie. Wyrokiem z 10 marca 2015 r. (sygn. akt XVII AmA 73/13) uwzględnił on odwołanie złożone przez przedsiębiorców. „Jako zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno” – napisał sąd w uzasadnieniu wyroku.
„Co do zasady, naruszeniem zakazu porozumień nie będzie działalność konsorcjów przetargowych, tworzonych w celu wspólnego przedłożenia ofert. Warunkiem dopuszczalności konsorcjum jest to, aby uczestnicy konsorcjum wystąpili z jedną wspólną ofertą, a nie tylko uzgodnili warunki własnych ofert. Trafnie powód podnosi, że współpraca między przedsiębiorcami, zarówno konkurującymi ze sobą, jak i tymi, którzy działają na różnych szczeblach obrotu, jest jednym z filarów funkcjonowania gospodarki rynkowej” – podkreślił.
Czytając te słowa, należałoby dojść do wniosku, że działanie w ramach konsorcjum nigdy nie może zostać uznane za zmowę przetargową. Większość poproszonych przez nas ekspertów uważa jednak taki wniosek za zbyt daleko idący.
– W tym świetle za zakazane porozumienie nie można byłoby uznać zawarcia umowy konsorcjum i złożenia wspólnej oferty przez dwóch konkurentów, w sytuacji, w której byliby oni jedynymi przedsiębiorcami oferującymi dany produkt na rynku, nawet jeżeli wskutek takiego porozumienia mogliby zaoferować cenę kilkukrotnie wyższą od rynkowej, a zamawiający byłby zobowiązany do udzielenia im zamówienia – zauważa dr Piotr Kunicki, radca prawny w kancelarii Wierzbowski Eversheds.
Podobnego zdania jest Rafał Kasterski.
– Stwierdzenie sądu, że za zakazane w rozumieniu ustawy można uznać jedynie te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno, wydaje mi się zbyt daleko idące – ocenia, tłumacząc, że można sobie wyobrazić rynek właściwy, na którym działa dwóch przedsiębiorców (np. Poczta Polska i InPost), którzy po połączeniu się w konsorcjum przejęliby całość rynku, dzieląc go następnie między siebie i eliminując jakąkolwiek konkurencję.
– Sądzę, że takim właśnie porozumieniom powinien przeciwdziałać UOKiK i to niezależnie od tego, czy zawierane są w sposób niejawny, czy na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych oraz czy uczestnicy porozumienia składają dwie osobne oferty (w istocie dokonując wcześniejszego uzgodnienia ich warunków), czy jedną wspólną – przekonuje.
UOKiK nie zgadza się z wyrokiem i złożył od niego apelację. Dopiero rozstrzygnięcie drugiej instancji przesądzi więc, kto ma rację w tym sporze.
Różne sytuacje
Jak do tego czasu mają postępować przedsiębiorcy? Nasi rozmówcy radzą, by każdą ze spraw traktować indywidualnie.
– Zgadzam się z opinią prezesa UOKiK, że przewidziana w przepisach o zamówieniach publicznych możliwość tworzenia konsorcjów nie wyłącza ich spod oceny prawa konkurencji – ocenia Grzegorz Rogalewicz, radca prawny z kancelarii Karta Przetargowa.
Jego zdaniem konsorcjum ograniczy konkurencję tylko wtedy, gdy zostanie zawiązane, mimo że konsorcjanci mogliby wziąć udział samodzielnie w postępowaniu.
– Trzeba jednak wystrzegać się automatyzmu. Nawet samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu może prowadzić do decyzji o rezygnacji ze startu w przetargu. Może się przecież okazać, że w pojedynkę wykonawca nie będzie w stanie podołać zamówieniu, chociaż formalne warunki sam spełnia. Zawiązanie konsorcjum nie może być wówczas traktowane jako ograniczenie konkurencji – podaje przykład.
W praktyce oznaczałoby to, że sytuacja jest czysta, gdy firmy pojedynczo nie są w stanie spełnić warunków. Taki zresztą argument wysuwały firmy startujące w białostockim przetargu, twierdząc, że nie dysponowały wystarczającą liczbą kubłów na śmieci. UOKiK uznał jednak, że to nieprawda. Sąd dał zaś wiarę wykonawcom, że nabycie przez nich indywidualnie pojemników sprawiłoby, że zamówienie przestanie być opłacalne.
Druga sytuacja, w której zawiązanie konsorcjum nie może zostać uznane za zmowę, wystąpi wtedy, gdy przedsiębiorcy spełniają warunki, ale samodzielnie nie sprostaliby zadaniu. Przykład? Firma budowlana posiada wymagane doświadczenie, wystarczającą ilość sprzętu i wykwalifikowaną kadrę, by sprostać warunkom stawianym w przetargu na budowę mostu. Jednocześnie jednak jest zaangażowana w realizację kilku inwestycji i wie, że w danej chwili nie może przerzuć ludzi i sprzętu na nową budowę. Dlatego decyduje się wesprzeć potencjałem zaprzyjaźnionego wykonawcy i zawiązuje z nim konsorcjum.
– Z inną natomiast sytuacją mamy do czynienia, gdy wykonawcy zawierają umowy konsorcjum, chociaż samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, są w stanie wykonać zamówienie, ale z różnych względów nie chcą ze sobą konkurować, bo wolą podzielić między siebie rynek. Wówczas każdy z nich unika konkurowania ze współkonsorcjantem i ma znacznie większą pewność, że otrzyma zamówienie, a tym samym może osiągnąć większy zysk – wskazuje dr Piotr Kunicki.
– O ile pierwsze dwie sytuacje mają swoje uzasadnienie prawne i ekonomiczne, to trzeci przypadek już nie i jest ukierunkowany na ograniczenie konkurencji. Wówczas traci zamawiający, przepłacając za zamówienie, co w mojej ocenie powinno być piętnowane przez UOKiK – dodaje.