Czy można bez przetargu wynająć od dewelopera nieistniejący jeszcze budynek, a następnie również bez przetargu go odkupić? Wyjaśni to kontrola
Do Najwyższej Izby Kontroli i Urzędu Zamówień Publicznych wpłynęły wnioski o przeprowadzenie kontroli umowy najmu biurowca w centrum Lublina. Mają w nim pracować miejscy urzędnicy. Zawarto ją z pominięciem ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.).
– Nabrałem wątpliwości już na etapie negocjacji – wyjaśnia poseł Krzysztof Michałkiewicz (PiS), który skierował wnioski o kontrole.
– Ogłoszenie dotyczyło najmu 14 tys. mkw. powierzchni biurowej. Tymczasem wybrano ofertę firmy, która dopiero zamierza stawiać budynek. Co więcej, wcześniej miasto sprzedało tejże firmie działkę, na której zostanie on pobudowany – opowiada.
Umowę najmu zawarto na 10 lat.
– W tym czasie czynsz prawdopodobnie przewyższy cenę zakupu budynku na własność. Prezydent zapowiada jednak, że odkupi go już po dwóch latach, co w ocenie prawników w sposób jednoznaczny wskazuje na próbę obejścia ustawy – Prawo zamówień publicznych – dodaje poseł Michałkiewicz.
W skierowanym do NIK wniosku zwraca uwagę, że pomimo zawarcia umowy najmu mamy tak naprawdę do czynienia z zamówieniem publicznym.
„Jego przedmiotem były roboty budowlane kompleksu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta, a nie najem powierzchni biurowych. Dla takiej oceny nie ma żadnego znaczenia to, że roboty mają być wykonywane na nieruchomości nienależącej do zamawiającego (bo wcześniej w tym celu sprzedanej wykonawcy), ani to, że to wykonawca, a nie miasto Lublin pełnić będzie rolę inwestora w rozumieniu przepisów prawa budowlanego” – czytamy w tym piśmie.
Na granicy prawa
Miasto przyznaje, że w 2013 r. sprzedało działkę, na której teraz firma ma postawić budynek. Podkreśla jednak, że zrobiło to w otwartym przetargu i uzyskało za nią cenę o ponad 3 mln zł wyższą od wywoławczej. Dlaczego zaś prezydent uważa, że może bez przetargu nająć, a później kupić budynek, który ma być postawiony na tej działce?
– Zgodnie z art. 4 pkt 3 lit. i ustawy p.z.p. nie stosuje się do zamówień, których przedmiotem jest nabycie własności nieruchomości oraz innych praw do nieruchomości, w szczególności dzierżawy i najmu – odpowiada lakonicznie Beata Krzyżanowska, rzecznik prezydenta.
Cytowany przez nią przepis zazwyczaj jest jednak stosowany przy umowach dotyczących istniejących budynków. Czy można go użyć również w przypadku dziury w ziemi?
– W przypadku najmu dopuściłbym taką możliwość, chociaż poruszamy się na granicy prawa. Zawarcie umowy najmu przed wybudowaniem obiektu nie jest jednak niczym nadzwyczajnym na rynku – uważa Arkadiusz Szyszkowski, ekspert zamówień publicznych i doktorant w Instytucie Nauk Prawnym PAN.
– Jeśli jednak później zamawiający zamierzałby kupić tę nieruchomość, to bez wątpienia będziemy mieć do czynienia z próbą obejścia przepisów, na co jednoznacznie wskazuje orzecznictwo – zaznacza.
Prezydent Lublina Krzysztof Żuk (wygrał wybory w I turze) zapowiedział, że już po dwóch latach miasto planuje odkupić budynek (takie prawo zagwarantował sobie w umowie). Słowa te padły po zarzutach, jakie odnośnie do umowy sformułował jego konkurent w wyborach Grzegorz Muszyński. Sprawa miała finał w sądzie, do którego Żuk skierował pozew w trybie wyborczym. W pierwszej instancji wygrał, w drugiej jednak sąd przyznał rację Muszyńskiemu.
Kolejne kontrole
Wnioski dopiero wpłynęły do NIK i UZP, więc nie zapadły jeszcze decyzje o ewentualnych kontrolach. Można zakładać, że przynajmniej postępowania wyjaśniające zostaną wszczęte. UZP badał już w przeszłości podobne sprawy. Ostatnia dotyczyła kompleksu budynków w Gdańsku, nazwanego Centrum Sprawiedliwości. Gdański Sąd Okręgowy najpierw je wynajmował, a w 2012 r. kupił od pomorskiego przedsiębiorcy. W tym przypadku kontrola wykazała, że bezprawnie ominięto przepisy p.z.p. Przedsiębiorca stawiał bowiem nowe budynki ściśle według wskazówek przekazywanych mu przez sądową administrację. Dlatego art. 4 pkt 3 lit. i nie mógł znaleźć zastosowania.
Co istotne, zastrzeżenie to UZP poczynił zarówno do umowy najmu, jak i zakupu nieruchomości. „Powyższy przepis jako tworzący wyjątek od ogólnej zasady powinien być interpretowany ściśle. Będzie miał więc zastosowanie wyłącznie w sytuacji zakupu czy też najmu nieruchomości z gotowym już obiektem budowlanym, który nie został wykonany na polecenie zamawiającego, czyli bez wcześniejszego określenia jego wymagań” – napisano w informacji o wynikach kontroli.
Sprawa dotycząca budynków dla gdańskiej Temidy zakończyła się postawieniem zarzutów przekroczenia uprawnień i niedopełnienia obowiązków Janowi B., byłemu dyrektorowi SO w Gdańsku. Jeśli również kontrola w Lublinie wykazałaby nieprawidłowości, to konsekwencje może odczuć również przedsiębiorca. Prezesi UZP i NIK mogą złożyć pozew o unieważnienie spornej umowy.