Przeniesienie środków OFE do ZUS narusza konstytucyjną zasadę ochrony zaufania do państwa i prawa oraz w sposób nieproporcjonalny ogranicza zasadę wolności człowieka - to główne zarzuty, które postawił rzecznik praw obywatelskich we wniosku do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie ustawy o OFE z 6 grudnia 2013 r.

Prof. Irena Lipowicz nie zakwestionowała zgodności z zasadą ochrony własności przymusowego umorzenia 51,5 proc. aktywów OFE, uznając, że zgromadzone w nich środki mają publicznoprawny charakter. Przekazanie ich do ZUS nie było więc aktem nacjonalizacji. Natomiast w przekonaniu RPO niektóre przepisy ustawy, która pozwoliła na umorzenie części aktywów w OFE, są sprzeczne z zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa (art. 2 konstytucji) oraz prawem do wolności (art. 5 konstytucji).

Zastrzeżenia RPO budzi zwłaszcza art. 11, który nałożył na ubezpieczonych obowiązek złożenia odpowiedniego oświadczenia o pozostawieniu swoich składek z prywatnych funduszach w przewidzianym przez ustawodawcę terminie. Tymczasem z art. 111 ust. 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych z 1998 r. wynikało, że przystąpienie do OFE jest nieodwołalnym oświadczeniem woli o wyborze ubezpieczenia emerytalnego. Osoby urodzone po 31 grudnia 1968 r. stawały się członkami OFE nie z mocy prawa, ale na podstawie własnego, nieodwołalnego i świadomego aktu woli, realizując w ten sposób swoje prawo do wolności rozumiane jako swoboda decydowania o własnym postępowaniu. Zdaniem RPO ten akt woli został podważony przez ustawodawcę przepisami art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z 2013 r. Brak powtórnego oświadczenia woli powoduje bowiem, że z mocy samego prawa ubezpieczony przestał być członkiem OFE, a jego składki trafiły do ZUS.

Powołując się na bogate orzecznictwo TK prof. Lipowicz podkreśla m.in., że pewność prawa, na której opiera się zasada zaufania obywatela do państwa i prawa jest w szczególności podważana przez niespójność i niejasność regulacji, a nowe unormowania uchwalane przez ustawodawcę nie mogą zaskakiwać ich adresatów. Wręcz przeciwnie, powinni oni mieć czas na dostosowanie się do zmienionych regulacji oraz spokojne podjęcie decyzji co do dalszego postępowania. W opinii RPO każdy ubezpieczony miał prawo - zasadą zaufania obywateli do państwa i prawa - oczekiwać, że składając nieodwołalne oświadczenie woli, ich wolność wyboru będzie honorowana przez władzę publiczną. Tymczasem przyjęta przez ustawodawcę regulacja przedmiotowo traktuje decyzje obywateli.

Prof. Lipowicz zaznacza też, że nawet gdyby przyjąć, że materialna (potrzeba zapewnienia równowagi budżetowej) i formalna przesłanka ograniczenia wolności została spełniona, to i tak nie jest to wystarczające do uznania konstytucyjności art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z 2013 r. Omawiany przypadek ograniczenia wolności nie odpowiada bowiem wymogowi proporcjonalności, który oznacza dla ustawodawcy obowiązek wyboru najmniej uciążliwego środka. Według RPO zgodnym z zasadą proporcjonalności byłoby stworzenie ubezpieczonym możliwości złożenia oświadczenia woli o wystąpieniu z funduszu. Ustawodawca postąpił jednak odwrotnie, zobowiązując ich do złożenia kolejnego oświadczenia woli pod rygorem wygaśnięcia członkostwa.

Zastrzeżenia konstytucyjne prof. Lipowicz wzbudził również art. 23 ustawy z 2013 r. dotyczący umorzenia połowy aktywów w OFE. Z analizy tego przepisu wynika bowiem, że ustawodawca, unieważniając decyzje o dobrowolnym przystąpieniu do OFE osób urodzonych po 31 grudnia 1968 r., a także tych, którzy w OFE są przymusowo, naruszył zasadę pacta sunt servanda. W opinii RPO bez zgody samych zainteresowanych nie powinien on stosować nowych regulacji prawnych do sytuacji, które miały miejsce przed wejściem w życie ustawy z 2013 r. (czyli zgromadzenia środków na rachunkach członków OFE sprzed umorzenia). Automatyzm przyjętego rozwiązania zaś dopuszczalny, uzasadniony realizacją innych wartości konstytucyjnych (m.in. równowagi budżetowej) zakres ingerencji w sytuację prawną osoby.