Witold Sławiński, prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Wierzbowski Eversheds

W praktyce, zmiana zawartej już umowy o zamówienie publiczne sprawia stronom nie tylko sporo trudności praktycznych, lecz przede wszystkim - w świetle art. 144 ust. 1 Pzp budzi szereg wątpliwości odnośnie samej możliwości i dopuszczalnego zakresu modyfikacji. Sama treść przepisu nie zawsze wystarczy, aby rozstrzygnąć czy zmiana danej umowy nie naruszy prawa, ani interesów wykonawców i zamawiającego.

Nowelizacje z 4 września 2008 r. oraz z 5 listopada 2009 r. wdrożyły do polskiego porządku prawnego utrwalone już orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości w zakresie dopuszczalności zmian umów o zamówienia publiczne. Jednocześnie, zmieniono brzmienie art. 144 ust. 1 Pzp, który od tej pory jednoznacznie zakazuje stronom dokonywania istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy zamówienia, chyba że zamawiający przewidział możliwość i warunki modyfikacji w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.

„Z punktu widzenia dopuszczalności wprowadzenia zmiany do zawartej umowy, kluczowe jest rozstrzygnięcie czy jest ona istotna lub nie, czym wielokrotnie zajmował się już Trybunał Sprawiedliwości. Wystarczy przytoczyć choćby wyroki w sprawach C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA czy C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska” - mówi aplikant adwokacki Witold Sławiński, prawnik w zespole prawa zamówień publicznych kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Pierwsza z nich dotyczy odwołania od wyroku, w którym Sąd oddalił skargę o naprawienie szkody wyrządzonej decyzjami Komisji C (96) 1916 z dnia 22 lipca 1996 r. i C (96) 2208 z dnia 6 września 1996 r., przyjętymi w ramach rozporządzenia Komisji (WE) nr 228/96 z dnia 7 lutego 1996 r. w sprawie dostaw soku owocowego i dżemów dla Armenii i Azerbejdżanu. Drugi z przytoczonych przykładów dotyczy z kolei udzielenia zamówienia sektorowego w dziedzinie transportu przez miasto Rennes i niedochowania przez Francję zobowiązań wynikających z dyrektywy 93/38. „W obydwu tych sprawach Trybunał wypowiedział się, co do dopuszczalnego zakresu zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W drugiej kolejności należy sprawdzić, czy zamawiający przewidział jakiekolwiek modyfikacje w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ” - dodaje Witold Sławiński.

Z wyroku Trybunału w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH i APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung wynika, że z istotną zmianą mamy do czynienia gdy spełnia ona którąkolwiek z poniższych przesłanek:

  • wskazuje na chęć renegocjowania warunków samego zamówienia,
  • zawęża lub rozszerza grono wykonawców, którzy byliby zainteresowani uzyskaniem danego zamówienia,
  • dopuszcza do etapu wyboru oferty inne, niż pierwotnie wybrana,
  • znacznie rozszerza zakres przedmiotu zamówienia, co nie zostało wcześniej przewidziane przez zamawiającego,
  • w wyniku jej wprowadzenia równowaga ekonomiczna umowy zostaje zmodyfikowana na korzyść wykonawcy,
  • zamówienie otrzymuje wykonawca inny niż pierwotnie wybrany.

Z kolei orzekając w sprawie C-91/08 Wall AG v. Frankfurt nad Menem, Trybunał stanął na stanowisku, że za istotną zmianę można także uznać zastąpienie przez inny podmiot kluczowego podwykonawcy, jeśli jego zaangażowanie w realizację zamówienia rozstrzygnęło o wyborze danej oferty.

„Na rodzimym gruncie prawnym występują kontrowersje związane z dokonywaniem zmian umowy o charakterze nieistotnym w przypadku, gdy zmiana taka dotyczyć ma zakresu zobowiązań wykonawcy. Z art. 140 ust. 1 Pzp wynika bowiem, że zawarty w umowie zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy ze zobowiązaniem zawartym w ofercie, czyli umowa musi jej ściśle odpowiadać” - tłumaczy Witold Sławiński

Zbyt ścisła interpretacja art. 140 ust. 1 Pzp pozostaje jednak w sprzeczności z orzecznictwem Trybunału i opiniami Prezesa UZP, według których art. 144 ust. 1 Pzp dotyczy wyłącznie zmian, które spowodują że umowne zobowiązanie wykonawcy będzie znacznie różnić się od tego zawartego w ofercie. „Oznacza to, że zmiany zakresu zobowiązania wykonawcy, inne niż istotne, są nie tylko możliwe z praktycznego punktu widzenia, ale i zgodne z prawem” – wyjaśnia Witold Sławiński.

Za dopuszczalną można zatem uznać zmianę wywołaną przyczynami zewnętrznymi względem stron umowy, które w obiektywny sposób uzasadniają konieczność jej wprowadzenia, jeśli jednocześnie planowana modyfikacja:

  • nie narusza równowagi ekonomicznej na linii zamawiający-wykonawca,
  • nie powoduje zmian pozycji konkurencyjnej wybranego wykonawcy w stosunku do innych podmiotów zainteresowanych uzyskaniem zamówienia,
  • w żaden sposób nie zmienia kręgu wykonawców zdolnych do uzyskania lub wykonania zamówienia.

„Można sobie także wyobrazić inne zdarzenia, uzasadniające modyfikację umów, niż zmiana stawki podatku VAT, na którą powołał się Prezes UZP. Należy mieć na uwadze, że o istotności zmiany nie musi wcale decydować jej wartość, obliczana według zwiększonego wynagrodzenia wykonawcy Przykładowo już po podpisaniu umowy na dostawę autobusów miejskich, może okazać się, że zamawiający z obiektywnych, uzasadnionych technologicznie względów, takich jak bezpieczeństwo pasażerów, zmieni ich wyposażenie i zamówi np. ulepszony system hamulcowy czy kontrolę trakcji. Jeśli po przeprowadzeniu testu na istotność takiej zmiany uzyskamy same negatywne odpowiedzi, mamy do czynienia ze zmianą nieistotną” – mówi Witold Sławiński.

„Pzp nie precyzuje żadnych określeń, za pomocą których możliwość dokonania zmian umowy powinna być zastrzegana. Ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ należy traktować jako oświadczenie woli zamawiającego, które podlega regułom wykładni określonym w kodeksie cywilnym. Wystarczy zatem użycie sformułowań jasnych i niebudzących wątpliwości. Wyodrębnienie części poświęconych zmianom umowy w ogłoszeniu lub SIWZ choć niewymagane, jest z pewnością praktyczne i pozwoli na uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych” – podsumowuje Witold Sławiński.