Ostatnia nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych tzw. „Duża nowelizacja”, która weszła w życie dnia 29 stycznia 2010 r. poza licznymi zmianami jakie wprowadziła w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, sporo zmieniła w zakresie udzielania zamówień publicznych na usługi niepriorytetowe.

Przede wszystkim upoważniła Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia określającego dokładny wykaz usług priorytetowych i niepriorytetowych oraz wprowadziła ograniczenia w korzystaniu z trybów niekonkurencyjnych, co skutkować będzie obowiązkiem korzystania przez zamawiających z trybów konkurencyjnych – to z kolei ma przyczynić się do wzrostu konkurencyjności polskiej gospodarki. Czy tak faktycznie będzie – czas pokaże.

Definicja usług

Mówiąc o usługach niepriorytetowych należy wskazać, że „usługi” jako takie w prawie zamówień publicznych dzielą się na priorytetowe i niepriorytetowe. Definicja samego pojęcia „usługi” zawarta jest w ustawie[1]. Obecne rozumienie „usług” nie znacznie różni się od ich rozumienia sprzed nowelizacji – ciągle zachowany jest ich negatywny charakter stanowiący, że usługami są świadczenia, których przedmiotem nie są ani roboty budowlane, ani dostawy. Usługami – według ustawy - są natomiast świadczenia określone w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. nr 12, poz. 68). Źródło podziału usług na priorytetowe i niepriorytetowe znaleźć można w postanowieniach dyrektywy klasycznej[2] i sektorowej[3], do których to przed wejściem w życie dużej nowelizacji odnosiła się sama definicja usług. Stanowiła ona wówczas, że usługi to świadczenia nie będące robotami budowlanymi ani dostawami, były nimi natomiast, jak stanowiła definicja, usługi wymienione w załączniku II dyrektywy klasycznej, załączniku XVII A i XVII B dyrektywy sektorowej. Nowa definicja usług, odwołująca się tylko do jednego aktu prawnego, jakim jest wspomniane wyżej rozporządzenie, sprzyja przejrzystości i klarowności przepisów ustawy, pozwala uniknąć przeszukiwania załączników dyrektyw europejskich, w celu odpowiedzi na pytanie czy dane usługi są priorytetowe czy też niepriorytetowe.

Usługi niepriorytetowe

W załącznikach do wspomnianego rozporządzenia dokładnie wskazano usługi priorytetowe (załącznik nr 1) oraz usługi niepriorytetowe (załącznik nr 2). Do tych drugich zaliczamy:

-usługi hotelarskie i restauracyjne;

-usługi transportu kolejowego;

-usługi transportu wodnego;

-dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe;

-usługi prawnicze;

-usługi rekrutacji i pozyskiwania personelu;

-usługi detektywistyczne i bezpieczeństwa (z wyjątkiem usług samochodów opancerzonych);

- usługi edukacyjne i szkoleniowe;

-usługi społeczne i zdrowotne;

-usługi rekreacyjne, kulturalne i sportowe

-inne usługi.

Załącznik do rozporządzenia zawiera także kody CPV, które mają za zadanie precyzyjne zdefiniowanie usług. Obok kodów CPV rozporządzenie wymienia także kody CPC – kody Centralnej Klasyfikacji Produktów, które jednak w przypadku różnic interpretacyjnych stosowane mogą być tyko pomocniczo.

Postępowanie w sprawie usług niepriorytetowych

Postępowania w sprawie udzielania zamówienia na usługi niepriorytetowe w wielu aspektach różni się od postępowania dotyczącego udzielania zamówienia w sprawie usług priorytetowych. Przede wszystkim w przypadku postępowania z tymi pierwszymi, cały proces udzielania zamówienia jest mniej skomplikowany: rezygnuje się z wielu koniecznych przy innych postępowaniach instytucji, upraszcza się go. Do głównych ułatwień postępowania w sprawie zamówień usług niepriorytetowych należy zaliczyć rezygnację z przepisów ustawy dotyczących: terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert, obowiązku żądania wadium, obowiązku żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zakazu ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy oraz przesłanek wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego oraz licytacji elektronicznej. Przepis ten pozwalając na rezygnację z części wymogów formalnych, niezbędnych przy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi priorytetowe, znacząco przyspiesza postępowanie oraz pozwalając na rezygnacją z wielu wymogów formalnych – znacząco je ułatwia.

Nowelizacja wprowadza jednak pewne ograniczenia trybu ubiegania się o zamówienie publiczne w przypadkach usług niepriorytetowych: ogranicza ona możliwość wykorzystywania do zamawiania takich usług trybów negocjacji bez ogłoszenia i zamówienia z wolnej ręki oraz całkowicie likwiduje możliwość zamawiania tych usług w trybie zapytania o cenę w sposób uprzywilejowany (z pominięciem przesłanek wyboru trybu). Zamawiający może wszcząć postępowanie o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki jeżeli zachodzą przesłanki wymienione odpowiednio w art. 62 ust. 1 (negocjacje bez ogłoszenia) oraz art. 67 ust. 1 (zamówienie z wolnej ręki) upzp, do których zalicza się np.: fakt, że został przeprowadzony konkurs, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia lub do zamówienia z wolnej ręki co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych. Z trybu negocjacji bez ogłoszenia można skorzystać np.: gdy przedmiotem zamówienia są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych lub rozwojowych, a nie w celu zapewnienia zysku na lub pokrycia poniesionych kosztów badań lub rozwoju. Z zamówienia z wolnej ręki będzie to możliwe np. jeśli przemawia za tym wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zmawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Możliwość stosowania tych obu tych trybów do usług niepriorytetowych jest także uzasadniona jeżeli zastosowanie innego trybu mogłoby skutkować co najmniej jedną z następujących okoliczności:

1) naruszenie zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków;
2) naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań;
3) poniesieniem straty w mieniu publicznym;
4) uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Znowelizowana ustawa wprowadza także wyjątek od niestosowania trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki do usług niepriorytetowych, jakimi są usługi prawnicze, które polegają na wykonywaniu zastępstwa procesowego przed sądami, trybunałami lub innymi organami orzekającymi lub doradztwie prawnym w zakresie zastępstwa procesowego lub jeżeli wymaga tego ochrona ważnych praw lub interesów państwa. W takiej sytuacji nie stosuje się przesłanek wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz przesłanek wyboru trybu z wolnej ręki.

Unieważnienie umowy

W kontekście ograniczenia możliwości wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki warto zwrócić uwagę, na nowy zapis art. 146 ust. 1 pkt. 1 uzpz, który stanowi o możliwości unieważnienia umowy jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował powyższe tryby. Umowa nie zostanie jednak unieważniona jeżeli zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający musi więc chcąc skorzystać z trybów negocjacji bez ogłoszenia oraz z wolnej ręki przy zamówieniach niepriorytetowych, a niechęcąc narażać się na unieważnienie umowy, dokładnie przeanalizować, czy zachodzą przesłanki umożliwiające skorzystanie z powyższych trybów.

Duża nowelizacja w zakresie postępowania o udzielenie zamówienia na usługi niepriorytetowe wprowadziła z jednej stron pewne obostrzenie przepisów: możliwość korzystania z trybów z wolnej ręki i trybu negocjacji bez ogłoszenia jedynie pod pewnymi warunkami, z drugiej zaś „uporządkowała” kwestię usług priorytetowych i niepriorytetowych stanowiąc o obowiązku wydania rozporządzenia zawierającego dokładny wykaz świadczeń zaliczanych do jednych bądź drugich usług. Czy nowelizacja okaże się korzystna zarówno dla zamawiających usługi niepriorytetowe jak i dla podmiotów biorących udział w postępowaniach o udzielenie takich usług przekonamy się w bliskiej przyszłości, bo teoria nie zawsze sprawdza się w praktyce.

Iwona Pasierbiak – Radca prawny, Wspólnik Zarządzający w Kancelarii Prawniczej Kruk Pasierbiak Wasilewski i Wspólnicy spółka komandytowa

Katarzyna Fąfara – Młodszy prawnik w Kancelarii Prawniczej Kruk Pasierbiak Wasilewski i Wspólnicy spółka komandytowa





[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19 poz. 177 t.j.) zwana dalej: upzp
[2] Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
[3] Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.