W razie tarapatów zamiast zamknąć firmę, przedsiębiorca otrzyma od sądu drugą szansę. Skorzysta z ochrony, aby szybciej zawrzeć układ. Dzisiaj zespół ministra sprawiedliwości do spraw nowelizacji prawa upadłościowego i naprawczego przedstawi rekomendacje zmian do ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. nr 60, poz. 535 z późn. zm.).
– Nowe przepisy mają wszędzie, gdzie to będzie możliwe, zastąpić restrukturyzacją procedurę, która dziś zmierza głównie do likwidacji firm – mówi Maciej Geromin (Instytut Allerhanda), sekretarz zespołu.
– Zespół zaproponował m.in. nowe skuteczniejsze sposoby prowadzenia postępowania restrukturyzacyjnego, odformalizowanie procedur, zmiany w postępowaniu likwidacyjnym w celu jego usprawnienia oraz bardziej korzystną dla przedsiębiorców definicję niewypłacalności.
W postępowaniu restrukturyzacyjnym będzie nawet możliwe zawarcie układu przed ogłoszeniem upadłości – tłumaczy Bartosz Groele z kancelarii Tomasik, Pakosiewicz i Wspólnicy, wiceprezes Instytutu Allerhanda.
Prawnicy i przedsiębiorcy alarmują, że zmiany muszą zostać wprowadzone jak najszybciej. Tym bardziej że w tym roku padł już rekord upadłości firm. Przez dziesięć miesięcy z rynku zniknęło 774 przedsiębiorców, czyli o 24 proc. więcej niż w 2011 r. (likwidacja objęła wówczas 627 przedsiębiorstw).
Potrzebne jest więc przyjazne dla dłużników prawo, które umożliwi im zawarcie układu z wierzycielami i ustalenie korzystnego dla obu stron sposobu spłaty długów. Takich wymogów nie spełniają obowiązujące przepisy.
– Proponowane założenia spowodują, że przedsiębiorstwo dłużnika wcześniej będzie mogło być poddane procedurze sądowej, co z jednej strony zabezpieczy niewypłacalnego przedsiębiorcę przed bezkompromisowymi działaniami wierzycieli czy kontrahentów, a z drugiej pozwoli zabezpieczyć jego majątek, ograniczając dalsze zadłużanie się z korzyścią dla wierzycieli – dodaje Bartosz Groele.
Restrukturyzacja najpierw
Zespół ministra sprawiedliwości zaproponował nawet zmianę nazwy ustawy na „prawo restrukturyzacyjne i upadłościowe”.
– Trzeba położyć znacznie większy nacisk na restrukturyzację niż na likwidację przedsiębiorstw. Z dotychczasowych negatywnych doświadczeń z upadłością układową członkowie zespołu wysnuli wniosek, że należy wrócić do układu jako do zupełnie odrębnego sposobu rozwiązywania problemów. Zatem układ powinien przestać być łączony z upadłością – uważa radca prawny Piotr Zimmerman z Kancelarii Zimmerman i Wspólnicy.
W postępowaniu restrukturyzacyjnym przewidziano cztery sposoby dojścia do układu. Będą to: postępowanie naprawcze, dotychczasowy układ oraz dwie uproszczone metody zawierania układu. Pierwsza polegała będzie na zbieraniu głosów od wierzycieli samodzielnie przez dłużnika pod nadzorem nadzorcy sądowego, a następnie przedstawieniu układu do zatwierdzenia sądowi.
Druga procedura zobowiąże sąd do zwołania wstępnego zgromadzenia wierzycieli, gdy dłużnik sobie tego zażyczy, aby mogli układ przegłosować. Zdaniem Piotra Zimmermana nie będzie więc to jedynie fakultatywna przykrywka do prowadzenia postępowania upadłościowego, tak jak to bywa dziś. Zapowiada się osobna metoda zawierania układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli.
– Z obecnego postępowania naprawczego pozostanie tylko nazwa, bo proponowane w ramach niego procedury mają umożliwić przedsiębiorcy pełną naprawę firmy pod ścisłym nadzorem sądu w ciągu dwunastu miesięcy.
Przewiduje się, że przedsiębiorca będzie mógł wówczas podjąć bardzo konkretne działania, np. wypowiedzieć niekorzystne dla siebie umowy, zrestrukturyzować zatrudnienie, a nie tylko dogadywać się z wierzycielami co do sposobu spłaty – dodaje Piotr Zimmerman.
– Do upadłości likwidacyjnej firmy dojdzie więc tylko w ostateczności, czyli wówczas gdy przedsiębiorca nie będzie miał nadziei nawet na regulowanie bieżących zobowiązań. W nowym prawie dłużnik będzie uznany za niewypłacalnego ze względu na utratę płynności oraz nadmierne zadłużenie – zwraca uwagę Maciej Geromin.
Układowe uproszczone
Zespół proponuje wprowadzenie uproszczonego postępowania układowego, które polegałoby na zawarciu i zatwierdzeniu układu bez potrzeby przeprowadzania długotrwałej procedury.
Przedsiębiorca, który będzie chciał skorzystać z ochrony przyznanej ustawą, we własnym zakresie przygotuje propozycje układowe i przedstawi je wierzycielom. W ten sposób uniknie dolegliwości związanych z uczestniczeniem w regularnym postępowaniu układowym.
Natomiast rola sądu zasadniczo polegać będzie na rozpoznaniu wniosku poprzez zatwierdzenie – lub odmowę zatwierdzenia – układu.
– Podstawową przesłanką wykluczającą zawarcie układu w trybie uproszczonym będzie okoliczność, że więcej niż 15 proc. wierzytelności dłużnika stanowią wierzytelności sporne – tłumaczy sędzia Janusz Płoch, przewodniczący zespołu, sędzia Sądu Rejonowego w Krakowie.
Sędzia Płoch wskazuje też na korzystne dla dłużników nowe rozwiązanie dotyczące wyboru osoby posiadającej licencję syndyka, która będzie pełniła funkcję nadzorcy układu. Dłużnik nie będzie też napiętnowany w środowisku, bo aż do momentu złożenia wniosku do sądu nie zostanie publicznie ujawnione, że korzystał z postępowania przewidzianego dla osób niewypłacalnych lub zagrożonych niewypłacalnością.
– Ma to znaczenie dla jego pozycji na rynku – dodaje Płoch. Jego zdaniem czas od złożenia wniosku do zatwierdzenia układu będzie zaś na tyle krótki (wedle ostrożnych szacunków powinien trwać maksimum kilka tygodni), że nie powinien negatywnie wpłynąć na wizerunek przedsiębiorcy.
Inna droga
Profesjonalni pełnomocnicy prowadzący sprawy o upadłość przyczyn niewydolności dzisiejszej regulacji upatrują już u samego źródła: w źle sformułowanej definicji niewypłacalności przedsiębiorcy, która wręcz uniemożliwia im wszczynanie procesów. Podnoszą, że wartość majątku przedsiębiorcy nie powinna być oceniana tylko na podstawie wartości bilansowej, lecz rzeczywistej, przy założeniu, że będzie dalej prowadził firmę.
– Obecnie dłużnika uważa się za niewypłacalnego wówczas, gdy nie reguluje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, czyli nie zapłacił za co najmniej dwie faktury, nawet opiewające na niewielkie kwoty. Musi wówczas zgłosić wniosek o upadłość – wskazuje Bartosz Groele.
– Gdyby wymóg ten był ściśle przestrzegany, to wówczas większość firm funkcjonujących na rynku należałoby uznać za niewypłacalne – dodaje adwokat dr Patryk Filipiak z Filipiak, Babicz Kancelarii Prawnej.
Źle sformułowane przepisy doprowadziły do patologii w windykacji. Niektórzy wierzyciele składają do sądu wnioski o ogłoszenie upadłości dłużnika, nawet gdy w rzeczywistości dłużnik jest wypłacalny, a tylko przechodzi krótkotrwałe trudności płatnicze.
– Od wniosku uiszczają opłatę tysiąc złotych, czekają, aż dłużnik im zapłaci i dopiero wówczas wycofują pozew. W ten sposób unikają prowadzenia postępowania egzekucyjnego – tłumaczy Filipiak.
Takie procedury wielu prawników ocenia jako nieprawidłowe, bo prowadzą do wykluczenia z obrotu również te przedsiębiorstwa, które są do uratowania.
– Gdy wniosek o ogłoszenie upadłości złożył wierzyciel spornej wierzytelności, to dłużnik musi ją spłacić, do czego nie doszłoby, gdyby przed sądem toczył się proces o zapłatę. To jeden z powodów, dla których zespół ministra sprawiedliwości przygotowując rekomendację zmian postanowił urealnić definicję niewypłacalności – wyjaśnia Maciej Geromin.
– Istotne powinno być to, czy dłużnik jest zdolny do uiszczenia zapłaty. Jeżeli na przykład po upływie terminu płatności otrzyma wezwanie do zapłaty i ją ureguluje, to trudno uznać, że jest niewypłacalny – zwraca uwagę mecenas Filipiak.
Jego zdaniem utrata zdolności regulowania zobowiązań powinna raczej wynikać z oceny stanu finansowego przedsiębiorstwa dłużnika. Zespół określił również, że utrata zdolności do płacenia powinna wynikać z kryzysu finansowego dłużnika, a nie z jakiegokolwiek powodu.
– Konieczne jest przy tym wprowadzenie okoliczności, które łagodzą rygoryzm oceny niewypłacalności zgodnie z kryterium zadłużeniowym – uważa Filipiak.
Po pierwsze stan przewyższania zobowiązań nad majątkiem powinien trwać dłużej niż 24 miesiące. Nawet jeśli zadłużenie osiągnie znaczny rozmiar. Dopuszczalne powinno być też czasowe i przejściowe występowanie takich stanów, bo może ono wynikać z przemyślanej i długofalowej strategii rozwoju danego uczestnika rynku.
Po drugie niesłuszne jest uwzględnianie przy ocenie zadłużenia zobowiązań z pożyczek wspólników.
– Pożyczki wspólników lub inne formy finansowania działalności, takie jak dostawa towaru ze znacznie odroczonym terminem płatności, są wszak jedną z form kapitałowego finansowania spółki, alternatywną wobec wprowadzenia do niej kapitału pieniężnego lub niepieniężnego w zamian za udziały (akcje) oraz wobec dopłat wspólników – dodaje Filipiak.