Powyższy przepis doczekał się krytyki komentatorów i bogatego, zmieniającego się orzecznictwa, w tym uchwał Sądu Najwyższego. Nawet doświadczony prawnik nie jest w stanie bez znajomości aktualnego orzecznictwa ustalić jak aktualnie jest wykładany, czym np. różni się zgoda na podwykonawcę od zgody na zawarcie z nim umowy.
Tymczasem zgodnie z orzecznictwem, w skrajnym przypadku już wpuszczenie podwykonawcy za bramę budowy oznacza domniemanie szeroko rozumianej „zgody” i w konsekwencji solidarną odpowiedzialność.
Aktualna linia orzecznicza i praktyka sądów tworzy pole do nadużyć. Ofiarami są inwestorzy, którzy rozliczali się z generalnym wykonawcą, ten jednak nie płacił podwykonawcom, z którymi inwestor przegrywa proces i płaci po raz drugi.
Inwestor ma wyrazić zgodę na każdego podwykonawcę i znać każdą umowę, jaką zawiera z podwykonawcami generalny wykonawca. Tak z reguły stanowi umowa, ale to jedynie teoria. Umowa pozostaje w praktyce bez znaczenia dla ustalenia odpowiedzialności solidarnej.
W praktyce już sama pośrednia lub bezpośrednia zgoda na podwykonawcę oznacza, że inwestor odpowiada solidarnie, bez ograniczeń, czyli także za prace czy wynagrodzenie o których nie miał wiedzy.
Nie ma przy tym znaczenia, to czy dołożył należytej staranności, ani to, czy generalny wykonawca i podwykonawcy umożliwili mu poznanie warunków umowy, czy wręcz to uniemożliwiali, a generalny wykonawca działał niezgodnie z umową.
Sądy przyjmują niemal domniemanie, że jakakolwiek wiedza inwestora o podwykonawcy, chociażby odnotowanie jego obecności w dzienniku budowy, oznacza automatycznie zgodę na jego zatrudnienie.
I zgoda ta obejmuje także wynagrodzenie podwykonawcy. Tymczasem sama świadomość, a nawet zgoda na to, że określony podwykonawca wykonuje prace, nie oznacza przecież zgody na dowolne warunki umowy podwykonawczej, w tym jej zmiany, zlecenia prac dodatkowych, nieograniczonej wysokości wynagrodzenia a w konsekwencji źródła roszczeń.
Najczęściej inwestor dowiaduje się o zakresie roszczeń dopiero w momencie otrzymania wezwania do zapłaty od podwykonawcy. Praktyka jednak wskazuje, że odpowiada solidarnie niemal automatycznie i nie ma szans obrony, zwłaszcza, gdy generalny wykonawca i podwykonawca działają w porozumieniu.
Taka oczywista nierównowaga tworzy wręcz zachętę do nadużyć, w tym celowych działań noszących znamiona karalnego oszustwa. Wystarczy, że generalny wykonawca zleci spółce powiązanej prace, za które jej nie zapłaci, pomimo, że sam otrzyma wynagrodzenie. Inwestor może oczywiście wystąpić z roszczeniem regresowym za dokonaną wypłatę dla podwykonawcy, ale jedynie do połowy wynagrodzenia, a ściągalność tych roszczeń w praktyce jest niewielka.
Istotą regulacji art. 6471 § 5 k.c. ma być ochrona podwykonawców, ale także umożliwienie inwestorowi kontroli nad przebiegiem procesu budowlanego i regulowaniem zobowiązań. Celu tej regulacji nie da się jednak zrealizować bez współpracy podwykonawcy, przy jego bierności czy wręcz czynnym uniemożliwianiu inwestorowi poznania faktycznej treści umowy.
Potwierdza to w swoich orzeczeniach SN przyjmując, że stwierdzenie solidarnej odpowiedzialności wymaga uwzględnienia potrzeby zapewnienia inwestorowi minimum ochrony prawnej.
Wskazywał to sam ustawodawca uzasadniając wprowadzenie ww. regulacji potrzebą „zapobiegania negatywnym zjawiskom w gospodarce, w szczególności nieregulowania przez wykonawców robót budowlanych należnej zapłaty za prace wykonane przez podwykonawców”.
Ponadto w uzasadnieniu zmian jest mowa o „zabezpieczeniu interesu inwestora wobec wzmożonej jego odpowiedzialności” przyjmując, że „zawarcie umów z podwykonawcami przez wykonawcę nastąpi pod warunkiem ich akceptacji przez inwestora”.
Regulacja tego przepisu nie sprowadza się zatem wyłącznie do ustalenia dodatkowego podmiotu odpowiedzialnego bezwarunkowo za zapłatę wynagrodzenia, ale służyć ma uzdrowieniu procesów budowlanych, poprzez danie inwestorowi narzędzia kontroli nad nim.
Oznacza to w szczególności, że nie można udzielić ochrony podwykonawcy, jeżeli to on uniemożliwił inwestorowi poznanie potencjalnych ram jego solidarnej odpowiedzialności.