Wyroki stwierdzające brak podstaw do umieszczania firm w wykazie nierzetelnych wykonawców pokazują, że przepisy są dalekie do doskonałości – postulują eksperci i organizacje skupiające przedsiębiorców.
Potwierdzają to opisane w ciągu ostatniego miesiąca przez DGP dwa orzeczenia, w których sądy uznały, że dwie różne firmy zostały bezpodstawnie wpisane na czarną listę nierzetelnych wykonawców prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Pierwsze dotyczyło firmy Rakpol. Sąd Okręgowy w Szczecinie nakazał prezesowi UZP opublikowanie w jego serwisie internetowym oświadczenia, że umieszczenie przedsiębiorcy na liście nie miało podstaw prawnych (sygn. akt IC 990/10).
Druga sprawa dotyczyła jednej z największych spółek ochroniarskich – Solid Security. Wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie zapadł w sprawie konkretnego przetargu, ale pośrednio oznacza, że firma ta również nie powinna widnieć na liście (sygn. akt IX Ca 23/12).

Nie można podważyć

Obydwaj przedsiębiorcy z powodu wpisu byli (drugi nadal jest) wykluczani z przetargów. Chociaż UZP twierdzi, że lista sama w sobie nie stanowi podstawy do wykluczenia i zamawiający za każdym razem powinni indywidualnie oceniać przesłanki, to w praktyce dzieje się to automatycznie.
Nie ma żadnego sposobu na podważenie wprost samej czynności umieszczenia na liście. Nie jest to bowiem decyzja administracyjna, więc nie podlega zaskarżeniu. Droga przed sądem cywilnym jest zaś zbyt długa. Zanim zapadł wyrok w sprawie Rakpolu firma została już skreślona z wykazu. Minęły już bowiem trzy lata, a więc okres, na jaki firmy są wpisywane na czarną listę.
Solid Security wybrał inną drogę – odwoływanie się od każdej decyzji o wykluczeniu z przetargu do Krajowej Izby Odwoławczej. Tyle że tam firma przegrywała wszystkie sprawy. Dopiero w sądzie wygrała jedną z nich. Wyrok nie dotyczy jednak samego wpisu na listę, tylko wykluczenia z konkretnego przetargu. Stwierdzono w nim, że nie było podstaw do wykluczenia.
– Sytuacja jest absurdalna. Mimo korzystnego dla siebie wyroku spółka nadal widnieje na liście, a więc wciąż będzie wykluczana – komentuje Artur Wawryło z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
– Za każdym razem będzie musiała składać kolejne odwołanie, a KIO za każdym razem na nowo zbada sprawę – dodaje.



Co wynika z wyroku

O umieszczeniu firmy na czarnej liście decyduje prawomocny wyrok sądowy stwierdzający wyrządzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie umowy. Wnioski do UZP składają sami zamawiający.
– Zapewniam, że weryfikujemy treść orzeczeń bardzo starannie – mówi Jacek Sadowy, prezes UZP.
– Nie wszystkie wnioski są przez nas przyjmowane. Czasem u zamawiających górę biorą emocje i składają je, chociaż ewidentnie nie ma ku temu podstaw – dodaje.
Problem w tym, że stwierdzenie szkody poprzez nienależyte wykonanie umowy niekoniecznie jest wyrażone w wyroku wprost. Często podlega interpretacji. Dobitnie pokazuje to sprawa Solidu.
Orzeczenie stanowiące podstawę do wpisu na czarną listę zapadło na skutek pozwu właśnie tej firmy. Weszła ona w spór o zapłatę z zamawiającym, który obniżył jej wynagrodzenie z powodu kradzieży projektów podczas realizacji usługi ochrony.

10 firm widnieje w tej chwili na czarnej liście

Spółka wygrała sprawę przed sądem, który nakazał wypłacenie spornego wynagrodzenia. Pomniejszył je jedynie o 10 tys. zł, czyli wartość projektorów. I właśnie to zostało uznane za szkodę z powodu nienależytego wykonania zamówienia.
– Problemu by nie było, gdyby sądy wprost przesądzały, czy są przesłanki do wykluczenia. Tak samo jak na podstawie ustawy o ochronie lokatorów sąd musi wypowiedzieć się, czy mieszkanie się należy, czy też nie, tak i tu jasno wskazywałby, czy firma ma trafić na czarną listę – proponuje Grzegorz Lang z Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych „Lewiatan”.
Problemów związanych z niewłaściwą interpretacją jest więcej.
– Przedsiębiorcy, który zostaje wpisany na czarną listę, a uważa, że nie było ku temu podstaw i nadal startuje w przetargach, grożą zarzuty prokuratorskie – zauważa Wawryło.
– Składa on bowiem oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu. Może to zostać uznane za podanie nieprawdy, skoro widnieje na czarnej liście – ostrzega.



Propozycje zmian

Czy te problemy można wyeliminować?
– Widzę dwa rozwiązania tego problemu. Jedno jest stosunkowo proste i wymagałoby kosmetycznej zmiany przepisów. Skoro lista pełni jedynie funkcję informacyjną, to powinna być umieszczana na niej także treść wyroków stanowiących podstawę do wykluczenia – proponuje Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna.

W najbliższym czasie rząd zamiarza nieco zliberalizować przepisy dotyczące wykluczania firm.
Dzisiaj nawet najmniejsza szkoda związana z nienależytym wykonaniem umowy dyskwalifikuje na trzy lata z publicznych przetargów. Projekt nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.) zakłada, że firmy, które wyrządziły niewielkie szkody nie będą już wykluczane. Granicą ma być 5 proc. wartości realizowanego zamówienia. Przy mniejszej szkodzie wykonawcy nadal będą mogli ubiegać się o zamówienia.

– Drugie rozwiązanie jest takie, by to wpis na listę stanowił bezpośrednią przesłankę wykluczenia. To jednak oznaczałoby, że jest on już dokonywany na podstawie decyzji administracyjnej i to prawomocnej, czyli po wykorzystaniu przez przedsiębiorcę wszystkich możliwości jej zaskarżenia. Sankcja w postaci wykluczenia byłaby wtedy odsunięta w czasie, ale ostatecznie sprowadzałaby się do tego samego – tłumaczy.
Takie rozwiązanie byłoby też bezpieczne dla UZP, gdyż zwalniałoby z odpowiedzialności za ewentualne straty przedsiębiorców. Firma Rakpol nie ukrywa, że zastanawia się nad wysunięciem roszczeń.
– Nie wykluczam tego po uprawomocnieniu się wyroku. Przez trzy lata Rakpol był traktowany jak trędowaty – mówi Piotr Mazuro, adwokat z kancelarii Mazurkiewicz Wesołowski Mazuro, która reprezentuje przedsiębiorcę.
UZP na razie nie planuje zmian w prawie.
– Trudno mówić o takiej potrzebie na podstawie dwóch wyroków, z których jeden jest nieprawomocny, a do drugiego nie ma jeszcze uzasadnienia. Z wnioskami powinniśmy się wstrzymać przynajmniej do czasu uprawomocnienia i otrzymania uzasadnienia wyroków – zauważa Jacek Sadowy.
– Nie mam jednak wątpliwości, że lista musi istnieć, gdyż skądś zamawiający muszą czerpać wiedzę o firmach niewykonujących zamówień – zaznacza.