Przedsiębiorca może się powołać na doświadczenie zdobyte przez inne firmy, i na rynku są firmy gotowe odpłatnie przekazywać referencje wykonawcom, jednak Handel oświadczeniami to wypaczenie sensu przepisów o zamówieniach.

Dawniej szanse na publiczne zlecenia miały tylko najbardziej doświadczone i wiarogodne firmy. Poprzeczka była ustawiona wysoko. Teraz, od nowelizacji z 2009 r., o zamówienia publiczne może się ubiegać praktycznie każdy, nawet ten, kto działa na rynku od wczoraj. Wystarczy, że w przetargu przedstawi cudze papiery, czyli zobowiązanie innej firmy do udostępnienia mu potencjału – kadrowego, technicznego czy finansowego. Co gorsza, można także powoływać się na cudze doświadczenie i wiedzę. Na rynku już pojawiły się firmy gotowe odpłatnie udostępnić swoje referencje innym. Rodzi się nielegalny handel referencjami.

– Jak dojdzie do ordynarnego handlu – na zasadzie: dam ci moje referencje, posłuż się nimi w przetargu, a potem nic nie będę robił w tym postępowaniu – to jest to zwykły kryminał – ocenia Włodzimierz Dzierżanowski, prezes zarządu Grupy Doradczej Sienna

Podkreśla, że w przepisach chodzi nie o oświadczenie o zgodzie na powoływanie się na cudze doświadczenie, tylko o zobowiązanie, że jak będzie trzeba z tego doświadczenia skorzystać, to podmiot trzeci rzeczywiście udostępni wykonawcy swoje doświadczanie.

– Poszliśmy za daleko w możliwości posługiwania się dokumentami innych podmiotów. Zamówienie powinien wykonywać rzetelny wykonawca. Niech ma podwykonawców. Ale dziś każdy może się ubiegać o zamówienie i może się posługiwać papierkami innych podmiotów. Otworzono drogę do uzyskania zamówienia komuś, kto nic nie umie i nic nie posiada – ocenia adwokat Jerzy Pieróg.

Handel referencjami

– Przepisy niewątpliwie sprzyjają handlowaniu dokumentami, szczególnie w postępowaniach, w których odpowiednim doświadczeniem i wiedzą dysponuje ograniczony krąg wykonawców lub gdy wymagane jest dysponowanie osobami mającymi specjalistyczne uprawnienia – uważa Marzena Jaworska, radca prawny z kancelarii JTP Jerzy T. Pieróg.

Podkreśla, że dopuszczalne jest udostępnianie potencjału przez jeden podmiot kilku wykonawcom w tym samym postępowaniu. W efekcie możliwe jest manipulowanie wynikiem przetargu przez podmiot udostępniający potencjał, ponieważ to on decyduje, w jakim zakresie udostępni swoje zasoby poszczególnym wykonawcom i za jaką kwotę, co wprost przekłada się na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz na wysokość cen ofert

– Dzięki znowelizowanym przepisom firma bez wiedzy czy doświadczenia może obecnie startować w przetargu, przedstawiając oświadczenie innego podmiotu, że udostępni on jej niezbędne zasoby. Często wykonawca i podmiot użyczający referencji nie są ze sobą w żaden sposób powiązani – wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w kancelarii Salans

– Posługiwanie się cudzym potencjałem stało się już powszechną praktyką, zbyt wcześnie jest jednak mówić o przykładach nadużyć na tym tle – uważa Marzena Jaworska.



Użyczenie doświadczenia

Nie jest jasne, czy firma przekazująca wykonawcy swoje doświadczenie musi uczestniczyć w przetargu.

– To kontrowersyjny pogląd. Ustawa nie przesądza, że korzystanie z cudzych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia musi mieć formę podwykonawstwa – podkreśla Aldona Kowalczyk.

Jej zdaniem firma użyczająca swojego doświadczenia nie musi uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawca.

– Również w nowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przeważa pogląd, iż udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia nie jest obowiązkowy, a obowiązujące przepisy nie dają zamawiającemu uprawnień do egzekwowania i sprawdzania sposobu, charakteru czy zakresu rzeczywistego, przyszłego wykorzystania przez wykonawcę udostępnionych mu zasobów – dodaje.

– Problem w tym, że w przepisach tak samo potraktowano np. potencjał techniczny, jak i wiedzę i doświadczenie. I to, i to można udostępnić wykonawcy. Nikt nie ma wątpliwości, że można komuś pożyczyć taczki lub dźwig i nie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, do którego sprzęty będą używane. Natomiast co do doświadczenia nabieramy wielu wątpliwości, niesłusznych – uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

– Według mnie arbitrzy mają rację. Literalne brzmienie przepisu jest takie samo w przypadku doświadczenia i w przypadku dźwigu, czyli potencjału technicznego. Ani prezesowi UZP, ani mnie, ani komukolwiek innemu w drodze wykładni prawa nie przysługuje przywilej przesądzenia, że możliwe jest udostępnienia doświadczenia wyłącznie poprzez podwykonawstwo – dodaje.



Firma krzak

Zamawiający może sprawdzić wykonawcę. Natomiast nie może sprawdzać firmy, która przekazuje innym swoje doświadczenie. W efekcie firma wykluczona z rynku zamówień może powołać firmę krzak, która w jej imieniu będzie się ubiegać zlecenie.

Co do zasady nierzetelna firma, która wyrządziła szkodę przy wykonywaniu zamówień publicznych, przez trzy lata nie ma co marzyć o publicznych przetargach. Jeśli zapadł w jej sprawie prawomocny wyrok i jest na czarnej liście UZP, nie ma prawa walczyć o kontrakt.

– Taka firma w okresie „karencji”, podlega wykluczeniu. Jednak taka firma może udostępnić swoje zasoby innemu podmiotowi startującemu w przetargu – uważa Aldona Kowalczyk.

Może także, jej zadaniem, jeśli zamawiający nie wprowadzi zakazu powierzenia całości zamówienia podwykonawcom, w całości wykonać zamówienie nawet jako podwykonawca.

– Moim zdaniem zamawiający ma prawo sprawdzać taką firmę. Udostępniane doświadczenia wykonawca wykazuje w tym samy wykazie w którym jest jego własne doświadczenie. Jak zamawiający ma wątpliwości to może się zwrócić o wyjaśnienia tak samo jak by to dotyczyło samego wykonawcy – uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

Jego zdaniem zamawiający może sprawdzić, czy udzielający doświadczenia jest na czarnej liście, ale nie ma to skutku prawnego bo nie może z tego powodu wykluczyć wykonawcy.