Zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający zatrzymuje wadium jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie nie złoży dokumentów wymaganych postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do wymagań zawartych w art. 26 ust. 3 wskazanej powyżej ustawy dokumenty przedstawione w odpowiedzi na wezwanie muszą potwierdzać spełnianie określonych wymagań wg stanu na dzień w którym upłyną termin składania ofert.
W przypadku gdy wykonawca składając ofertę przetargową nie dysponuje dokumentem wymaganym postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy liczyć się z możliwością utraty wadium. Może bowiem dojść do sytuacji, w której po otrzymaniu wezwania, skierowanego przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do uzupełnienia brakującego dokumentu wykonawca wezwany nie jest w stanie dokumentu spełniającego kryterium ważności na dzień składania ofert przedstawić.
Może to wynikać zarówno z krótkiego terminu wyznaczonego przez zamawiającego na uzupełnienie brakującego dokumentu w którym to nie jest możliwe jego uzyskanie jak i z braku formalnych możliwości uzyskania dokumentu określającego stan faktyczny w dacie innej niż data wystawienia dokumentu (np. wypis z Krajowego Rejestru Karnego, który co do zasady potwierdza stan na dzień wystawienia zaświadczenia a nie na terminy wcześniejsze).
Jeżeli dojdzie do zatrzymania wadium przez zamawiającego wykonawca może dochodzić zmiany tej decyzji poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Takie działanie umożliwia postanowienie Sądu Najwyższego (sygn. akt: V CSK 456/09). We wskazanym postanowieniu dotyczącym oceny czy zatrzymanie wadium przez zamawiającego jest czynnością podjętą w ranach postępowania o zamówienie publiczne i czy wykonawca może wnieść w tej sprawie odwołanie do KIO, czy też jedynie pozostaje występowanie do sądu o roszczenie z bezpodstawnego wzbogacenia, Sąd Najwyższy stwierdził, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje wykonawcy od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponieważ wniesienie wadium stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ocenie sędziów Sądu Najwyższego wykonawcy, któremu zamawiający zatrzyma wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, przysługują środki odwoławcze określone w przepisach tej ustawy.