Koncesjonariusz nie zawsze ma obowiązek stosować przepisy o udzielaniu zamówień publicznych. Taką interpretację wydał Urząd Zamówień Publicznych w swojej ostatniej opinii prawnej dotyczącej PPP
Przedsiębiorca, który uzyskał koncesję, nie ma obowiązku stosowania prawa zamówień publicznych przy wyborze podwykonawców, gdy korzystał z ich zdolności i doświadczeń na etapie ubiegania się o koncesję.
Taką korzystną dla firm interpretację przedstawił Urząd Zamówień Publicznych w swej najnowszej opinii prawnej. To dobra widomość dla branży budowlanej, która krytykowała sprzeczne przepisy i domagała się ich zmian. Postrzegała je jako kolejną barierę dla rozwoju projektów partnerstwa publiczno-prywatnego. O problemie pisaliśmy w nr 146/2010 „Gazety Prawnej” („Przetargi blokują firmom dostęp do partnerstwa publiczno-prywatnego”).
– Pogląd UZP zasługuje na uznanie. Przeciwna interpretacja prowadziłaby do wniosku, iż przepis przyznający uprawnienie do korzystania z potencjału innych podmiotów jest martwy, ponieważ nie sposób z niego skorzystać – ocenia Agnieszka Ferek, radca prawny z kancelarii Hogan Lovells.

Niejasne przepisy

Z ustawy koncesyjnej wynika, że firmy ubiegające się o koncesje mogą powoływać się na potencjał innych podmiotów, o ile te będą mieć udział w wykonaniu koncesji, np. jako podwykonawcy. Mogą więc na wstępnym etapie powoływać się na to, że inny przedsiębiorca udostępni im swoich pracowników lub sprzęt. Jednak po uzyskaniu koncesji przedsiębiorca ma obowiązek stosować niektóre przepisy prawa zamówień publicznych. Musi więc zorganizować przetarg na wybór podwykonawcy, o ile nie powierza robót spółce zależnej lub dominującej. Problem dotyczy robót budowlanych o dużej wartości.
– To oczywiste, że w sytuacji gdy przyszły koncesjonariusz wygrał przetarg m.in. dzięki kwalifikacjom innego podmiotu, podmiot ten powinien jako podwykonawca uczestniczyć w wykonywaniu koncesji. Tymczasem koncesjonariusz napotyka w przepisach ograniczenie nakazujące mu wybór podwykonawcy w przetargu – wskazuje Agnieszka Ferek.

Korzystna interpretacja

– Regulacje prawa zamówień publicznych wyłączają zastosowanie przetargów w stosunku do podmiotów, z którymi koncesjonariusz ubiegał się wspólnie o zawarcie umowy koncesji. Powszechnie interpretowano ten przepis jako dotyczący wyłącznie konsorcjantów – wskazuje Agnieszka Ferek.
UZP stwierdził jednak, że dotyczy to także podwykonawców, z których zdolności koncesjonariusz korzystał.
Zdaniem UZP już w chwili złożenia oferty pomiędzy koncesjonariuszem a takim podmiotem trzecim musi istnieć więź obligacyjna.
A to z kolei uzasadnia zastosowanie w stosunku do takich podmiotów wyłączenia dotyczącego podmiotów, które zawarły umowę w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie koncesji.