Protest musi dotrzeć do zamawiającego przed upływem terminu przewidzianego na jego wniesienie. To od wykonawcy zależy, czy zdecyduje się wnieść protest już pierwszego, czy też ostatniego dnia tego terminu. Zamawiający musi mieć czas na zapoznanie się z treścią protestu.
Protest można wnieść wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy. Wnosi się go co do zasady w terminie dziesięciu dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – to termin na wniesienie wynosi siedem dni.
Protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią (art. 180 ust. 2 prawa zamówień publicznych).

Zapoznanie się z protestem

Protest musi dotrzeć do zamawiającego przed upływem terminu przewidzianego na jego wniesienie, a także w takiej formie, by można się było zapoznać z jego treścią przed upływem terminu na jego wniesienie.
I tak np. 1 lutego 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza (sygn. akt KIO/UZP 20/08) stwierdziła, że informacja o wykluczeniu oraz wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana odwołującemu 20 grudnia 2007 r. Na tę czynność zamawiającego, w piśmie z 27 grudnia 2007 r., odwołujący złożył protest. Z przedstawionej dokumentacji postępowania i oświadczenia odwołującego wynikało, iż dwukrotnie usiłował on nadać protest faksem 27 grudnia 2007 r. oraz, wobec tego niepowodzenia, trzeci raz pod inny numer, który był tylko numerem telefonicznym, a nie numerem faksu. Wobec otrzymanych automatycznych informacji o niepowodzeniu przesłania (wydruk z faksu z godz. 17.43 i 18.18) nadał pismo w placówce pocztowej, a próbę nadania faksem powtórzył 28 grudnia 2007 r. (godz. 8.02 – próba nieudana oraz 8.05 – próba udana). Protest ten 4 stycznia 2008 r. został odrzucony przez zamawiającego jako złożony po terminie (tj. 28 grudnia 2007 r., podczas gdy termin ten upłynął 27 grudnia 2007 r.). To od wykonawcy zależy, czy zdecyduje się wnieść protest już pierwszego, czy też ostatniego dnia tego terminu. Jednak decydując się na wniesienie protestu ostatniego możliwego dnia na jego skuteczne złożenie, w dodatku po godzinach urzędowania zamawiającego, ponosi ryzyko, iż jego wniesienie może napotkać na przeszkody od niego niezależne – np. niemożność nadania tego faksu – wynika z postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca, wybierając sposób dostarczenia korespondencji, ponosi ryzyko dotarcia tej korespondencji do adresata. Nadanie protestu na poczcie nie czyni temu zadość, gdyż zamawiający nie mógł się zapoznać z tym protestem, co jest niezbędną przesłanką uznania protestu za wniesiony. Sytuacja taka przewidziana została w art. 180 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Obowiązki stron

Bez skutecznego wniesienia protestu wykonawca, który ubiega się o zamówienie publiczne, nie ma możliwości egzekwowania naruszonych praw, a zamawiający może mieć problem, co zrobić z protestem wniesionym po tym terminie. W związku z tym wykonawcy powinni niezwykle precyzyjnie oraz z dołożeniem należytej staranności dokonywać obliczania terminów na wniesienie protestu. Ale obowiązek taki leży także po stronie zamawiającego, gdyż od prawidłowego obliczenia terminu zależy np. dzień, kiedy można podpisać z wykonawcą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Ceną dla wykonawcy za wadliwie obliczony dzień składania protestu będzie jego odrzucenie, a w przypadku złożenia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, również odrzucenie odwołania.



Określanie godzin pracy

Stałą praktyką zamawiających jest podawanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia godziny jego urzędowania, lecz należy się zastanowić, czy wykonawca obowiązany jest do przestrzegania wyznaczonego czasu, w szczególności w kontekście wniesienia protestu? Czy wykonawca może skutecznie wnieść protest w ostatnim dniu przewidzianym na jego wniesienie, czy tylko w tym dniu w godzinach urzędowania zamawiającego?
Niegdyś uważano, że wniesienie protestu jest możliwe najpóźniej ostatniego dnia terminu w godzinach pracy zamawiającego, lecz jest to niezbyt spójne twierdzenie, w kontekście art. 111 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym termin oznaczony w dniach kończy się z upływem dnia ostatniego. W związku z tym wniesienie protestu po godzinach urzędowania zamawiającego, lecz w terminie przewidzianym na złożenie protestu uznać można za wniesione z dochowaniem terminu. Choć możliwe jest spotkanie stanowiska, zgodnie z którym protest można wnieść wyłącznie w godzinach urzędowania zamawiającego, zatem w oderwaniu od zasad wynikających z kodeksu cywilnego.
Prawo zamówień publicznych posługuje się kodeksem cywilnym, który stwierdza, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Zatem możliwe jest wniesienie protestu nawet o godzinie 24.00 ostatniego dnia. Zapis taki powoduje to, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie ma zastosowania w zakresie godzin urzędowania zamawiającego.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych stanowi przepis o większej szczegółowości w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach prawa zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców należy stosować wprost (a niejedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. W każdym sprzecznym fragmencie ustawy – Prawa zamówień publicznych zastosowanie wprost będą miały przepisy kodeksu cywilnego.
Okoliczność, czy zamawiający faktycznie zapoznał się z treścią protestu, pozostaje bez wpływu na ocenę zachowania terminu do jego wniesienia. Zamawiający nie może skrócić tego terminu np. poprzez wskazanie ograniczonych godzin urzędowania uprawnionej komórki do odbioru protestu. Jeśli przed upływem ostatniego dnia do wniesienia protestu został on skierowany do siedziby za pomocą telefaksu, nie zachodzą podstawy do uznania, że został złożony po terminie – wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 października 2005 r. – sygn. V Ca 1768/05.
Podobnie orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z 16 lutego 2007 r. (sygn. UZP/ZO/ 0-152/07) – wniesienie protestu w ostatnim dniu terminu za pośrednictwem faksu, który dotarł do zamawiającego w dacie przewidzianej przez prawo zamówień publicznych, jednak po godzinach pracy organizatora przetargu, należy uznać za skuteczne.



Protest po godzinach

Pogląd, że protest może być wniesiony wyłącznie w godzinach urzędowania zamawiającego, jest mylny i nieusprawiedliwiony przepisami prawa. Uznanie takiego rozwiązania skutkowałoby skróceniem terminu na wniesienie protestu. Nie ma możliwości, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia mogła w sposób zgodny z obowiązującym z prawem skracać przewidziany w kodeksie cywilnym termin.
Jeśli w specyfikacji zamawiający czyni zapisy dotyczące godzin urzędowania, powinien zaznaczyć, iż są to wyłącznie informacje służące np. do wniesienia pytań dotyczących treści specyfikacji czy kontaktów z upoważnionymi ze strony zamawiającego osobami.
Nie można przecież zaznaczyć, że zamawiający pracuje w godzinach 9.00–13.00, co jest oczywistą nieprawdą na pierwszy już rzut oka, ale również zmusza potencjalnych wykonawców do wnoszenia protestu w godzinach wczesnorannych, skracając w sposób znaczący termin na wniesienie protestu. Oczywiście może wskazać godziny, w jakich będzie się kontaktował z wykonawcami w zakresie przewidzianym przez przepisy prawa zamówień publicznych.
PRZYKŁAD
ZAPIS SPECYFIKACJI ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA DOTYCZĄCY WNOSZENIA PROTESTU
Pouczenie o środkach ochrony prawnej przysługujących wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia
1. Wykonawcom, a także innym osobom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przysługuje prawo do wniesienia protestu.
2. Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, czynności podjętych przez zamawiającego w toku postępowania oraz w przypadku zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest obowiązany na podstawie ustawy, można wnieść protest do zamawiającego.
3. Protest wskazujący na oprotestowaną czynność lub zaniechanie zamawiającego, zawierający żądanie, zwięzłe przytoczenie zarzutów oraz uzasadnienie wniesienia protestu (okoliczności faktyczne i prawne) może być wniesiony w ciągu siedmiu dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, a w przypadku protestu dotyczącego treści ogłoszenia lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w terminie siedmiu dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
4. Zamawiający dopuszcza możliwość wnoszenia przez wykonawcę protestów w formie pisemnej lub faksem na nr faksu zamawiającego . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Protest uważa się za wniesiony z chwilą, gdy dotarł on do zamawiającego w taki sposób, że mógł zapoznać się z jego treścią przed wymaganym terminem.
6. Pozostałe informacje dotyczące Protestów znajdują się w Dziale VI, Rozdział 2 ustawy – Protest.
gp@infor.pl
PODSTAWA PRAWNA
● Ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. nr 223, poz. 1655 ze zm.).