Ustawodawca powinien wprowadzić ustawowy obowiązek niszczenia nagrań z podsłuchów podejrzanego z jego obrońcą, uniemożliwiając jednocześnie utrwalenie ich treści w postaci notatki służbowej czy stenogramu.
Tajemnica adwokacka jest cenną instytucją, służącą nie tylko podejrzanym, lecz również wymiarowi sprawiedliwości.

Bez ujawniania w aktach

Oskarżeni, szczególnie długotrwale „tymczasowo” aresztowani, konsultują najdziwniejsze zamierzenia, w tym również celowość fizycznej eliminacji członków składu orzekającego. Czasem te myśli towarzyszą im po odzyskaniu wolności, kiedy mogą już rozmawiać przez telefon. Bezsprzecznie warto zadbać o to, by tego rodzaju plany były omówione z obrońcą, by oskarżony nie bał się o tym porozmawiać i wiedział, że treść rozmowy nie zostanie ujawniona w aktach sprawy. Jest również oczywiste, że faktyczna realizacja prawa do obrony możliwa jest jedynie w warunkach „pełnej szczerości”. Takie warunki nie są możliwe do osiągnięcia, jeśli klient zakłada, że treść rozmowy być może zostanie utrwalona i ujawniona w aktach sprawy.

Operacyjnie i procesowo

Kontrola rozmów telefonicznych ma charakter operacyjny, bądź procesowy. Kontrola operacyjna może być prowadzona na podstawie kilku aktów prawnych. Artykuł 19 ustawy o policji, celem „zapobieżenia wykrycia, ustalenia sprawców, a także uzyskania i utrwalenia dowodów ściganych z oskarżenia publicznego, umyślnych przestępstw”, enumeratywnie wyliczonych w tym przepisie. Kontrola taka wymaga zgody sądu okręgowego, zaś z wnioskiem o jej wydanie może wystąpić komendant główny policji, po uzyskaniu pisemnej zgody prokuratora generalnego albo komendant wojewódzki policji, po uzyskaniu pisemnej zgody właściwego miejscowo prokuratora okręgowego. Przepis zawiera szczątkową regulację dotyczącą niszczenia materiałów zgromadzonych w toku kontroli operacyjnej. W art. 19 ust. 17 przewidziano, że materiały niezawierające dowodów pozwalających na wszczęcie postępowania karnego przechowuje się po zakończeniu kontroli przez okres 2 miesięcy, a następnie dokonuje ich protokolarnego, komisyjnego zniszczenia. Przepis dotyczy więc materiałów kompletnie bezwartościowych. Tymczasem jeśli pozyskane materiały pozwalają na wszczęcie postępowania karnego albo mają znaczenie dla toczącego się już postępowania, to wówczas właściwemu prokuratorowi przekazuje się wszystkie materiały pozyskane w ramach kontroli operacyjnej (art. 19 ust. 15). Nie ma więc żadnych wyjątków i nic nie można zniszczyć.



Niebezpieczne luki w prawie

Autorzy ustawy o policji w tym zwłaszcza art. 19 w ogóle nie dostrzegli problemu operacyjnego utrwalania rozmów objętych tajemnicą obrońcy i nie wprowadzili żadnych regulacji w tym zakresie. Umożliwili tym samym gromadzenie materiałów dokumentujących kontakty z adwokatem. Analogiczne rozwiązania przewiduje ustawa o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (art. 27 ust. 15), jak również ustawa o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (art. 17 ust. 15). Nie ma żadnych przeszkód, by stenogramy z takich rozmów znalazły się w aktach sprawy, zaś nagrania stanowiły załącznik, z którym mogą zapoznać się sąd i inni uczestnicy procesu.
Zniszczenie zapisów rozmów telefonicznych pomiędzy podejrzanym a obrońcą nie jest również możliwe w przypadku kontroli prowadzonej na podstawie przepisów kodeksu postępowania karnego. Zgodnie z art. 238 par. 3 kodeksu postępowania cywilnego sąd zarządza zniszczenie utrwalonych zapisów, jeśli nie mają znaczenia dla postępowania karnego. Problem w tym, że rozmowy z obrońcą mogą mieć takie znaczenie, a w konsekwencji zasadne jest pozostawienie ich zapisów w aktach sprawy.
W obecnym stanie prawnym organy prowadzące kontrolę nie mogą zniszczyć pozyskanych materiałów, a sami zainteresowani nie mają żadnych uprawnień, by domagać się takiego postąpienia.

Zakaz dowodowy

Z jednej strony materiały z kontroli rozmów telefonicznych pomiędzy podejrzanym, a jego obrońcą nie mogą być zniszczone. Równocześnie nie mogą być one jednak wykorzystywane jako dowody w sprawie. Zgodnie z art. 178 k.p.k. nie można przesłuchać jako świadka obrońcy co do faktów, których dowiedział się, udzielając porady prawnej lub prowadząc sprawę. Ujawnienie rozmów telefonicznych byłoby obejściem tego zakazu, stanowiąc zarazem dowód niedopuszczalny. Sąd nie może zatem ujawnić takich materiałów na podstawie art. 393 k.p.k. i nie mogą one stanowić podstawy ustaleń faktycznych. Nie sposób jednak zakładać, że pozostaną one bez wpływu na rozstrzygnięcie, skoro sędzia się z nimi zapozna.

Po uzyskaniu zgody sądu

Organy ścigania i wymiaru sprawiedliwości nie mogą mieć wglądu w materiały z kontroli rozmów telefonicznych podejrzanego z obrońcą, szczególnie, że i tak nie mają prawa ich wykorzystać z uwagi na treść art. 178 k.p.k. Zakaz rejestrowania takich rozmów nie jest zapewne możliwy do wprowadzenia, jednak ustawodawca powinien nałożyć obowiązek zniszczenia nagrań, uniemożliwiając jednocześnie utrwalenie ich treści w postaci notatki służbowej (komunikatu) czy też stenogramu. W przypadku gdyby takie utrwalenie miało jednak miejsce, to konieczne jest wprowadzenie mechanizmów umożliwiających skuteczne żądanie ich zniszczenia. Analogiczne rozwiązania powinny zostać wprowadzone w zakresie kontaktów podejrzanego z dziennikarzami, lekarzami, radcami prawnymi i adwokatami niepełniącymi funkcji obrońcy. W takich wypadkach konieczne jest jednak, jak sądzę, pozostawienie możliwości wykorzystania pozyskanych materiałów po uzyskaniu zgody sądu. Byłaby to konsekwencja regulacji znajdującej się w art. 180 k.p.k., który w określonych wypadkach dopuszcza możliwość przesłuchania osób zobowiązanych do zachowania tajemnicy zawodowej.
Ważne
W obowiązującym prawie nie ma żadnych mechanizmów umożliwiających realizację prawa do poufnych kontaktów pomiędzy podejrzanym a jego obrońcą