W kluczowych dla przedsiębiorców wyrokach arbitrzy zgłaszają zdania odrębne. Niestabilne przepisy to podstawowa przyczyna odmiennych poglądów arbitrów. Orzeczenia publikowane przez UZP powinny informować o zdaniu odrębnym.
Arbitrzy rozstrzygający spory o zamówienia publiczne nie mówią jednym głosem w podstawowych kwestiach. Świadczą o tym 23 zdania odrębne zgłoszone w 2600 sprawach w 2008 i 2009 roku. Dotyczą one tak fundamentalnych dla przedsiębiorców kwestii jak pełnomocnictwo do złożenia odwołania czy też obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu. Od wykładni przepisów w tych sprawach zależy dalszy los odwołania.
– Uderza fakt, że zdania odrębne dotyczą spraw kluczowych dla wykonawców. Od podejścia arbitrów do kwestii pełnomocnictwa do złożenia odwołania czy też obowiązku przekazania zamawiającemu kopii treści odwołania zależy merytoryczne rozpoznanie sprawy przez KIO – wskazuje Aldona Kowalczyk, radca prawny, szef Zespołu Prawa Zamówień Publicznych w kancelarii Salans.

Niejasne przepisy

Orzeczenia arbitrów zapadają większością głosów. Jednak ten arbiter, który nie zgadza się ze zdaniem pozostałych kolegów, może zgłosić zdanie odrębne.
– Prawo do złożenia zdania odrębnego wynika z przyznanej ustawowo członkom Izby niezawisłości przy orzekaniu, co wskazuje na podobieństwo statusu członka KIO do statusu zawodu sędziowskiego – wyjaśnia Renata Tubisz, prezes Krajowej Izby Odwoławczej(KIO).
Jej zdaniem zgłoszenie zdania odrębnego może mieć dwa źródła: odmienna ocena ustaleń faktycznych albo odmienna interpretacja przepisów prawa.
– O ile ta pierwsza przyczyna zgłaszania zdań odrębnych zależy od składu orzekającego i stopnia wyjaśnienia sprawy, to druga przyczyna ma również charakter zewnętrzny. Można ją ograniczyć, zmieniając rzadziej niż do tej pory prawo zamówień publicznych – uważa prezes KIO.
Podkreśla także, że niektóre przepisy prawa zamówień publicznych są interpretowane w diametralnie odmienny sposób, zarówno przez prawników, jak i w poglądach prezentowanych przez strony przed Izbą.
– Trudno spodziewać się, że nie znajdzie to odbicia w wydawanych przez Izbę orzeczeniach – ocenia prezes KIO.

Kłopoty z kopią odwołania

Zdania odrębne zapadają m.in. w kwestii przekazywania przez przedsiębiorcę kopii odwołania zamawiającemu. Ustawa wymaga jednoczesnego przekazania kopii zamawiającemu z wniesieniem odwołania do prezesa UZP. Dominuje restrykcyjna dla przedsiębiorców wykładnia: nie wystarczy nadanie kopii odwołania na poczcie w terminie do wniesienia odwołania. Kopia odwołania musi dotrzeć do zamawiającego w terminie przewidzianym na jego wniesienie.
– Niektóre z orzeczeń sądowych, a także wyroków zespołów arbitrów interpretowały ten przepis inaczej, uznając, iż obowiązek przekazania kopii odwołania zamawiającemu nie oznacza konieczności doręczenia zamawiającemu tej kopii przed upływem terminu do wniesienia odwołania – wskazuje Aldona Kowalczyk. Jej zdaniem także powtarzające się w tej kwestii zdania odrębne wskazują na kontrowersyjność przepisu i konieczność jego doprecyzowania (zdania odrębne sygn. akt: KIO/UZP: 227/09, 553/09).



Gdy brak pełnomocnictwa

Arbitrzy zgłaszają zdania odrębne także w sprawie pełnomocnictw do składania odwołania przez firmy. W szeregu orzeczeń Izba przyjmowała, że gdy do odwołania podpisanego przez pełnomocnika nie zostało dołączone pełnomocnictwo, brak pełnomocnictwa jest brakiem nieusuwalnym i odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
– W zdaniach odrębnych członkowie KIO zaprezentowali pogląd odmienny, wskazujący, iż brak dołączenia pełnomocnictwa nie może skutkować odrzuceniem odwołania, w przypadku gdy pełnomocnictwo znajduje się w aktach sprawy – podkreśla Aldona Kowalczyk.
Pogląd arbitra zgłaszającego zdanie odrębne w sprawie pełnomocnictwa (sygn. akt: KIO/UZP 727/09) podzielił ostatnio także Sąd Okręgowy we Wrocławiu w postanowieniu z 20 sierpnia 2009 r. (sygn. akt X Ga 212/09/JK). Skargę na wyrok arbitrów wniósł prezes UZP.
Zdaniem Aldony Kowalczyk zdania odrębne w sprawie pełnomocnictw stanowią dodatkowy argument za tym, aby instytucja pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym doczekała się odpowiedniej regulacji.

Niewykonanie orzeczenia

W praktyce kontrowersje wzbudza także możliwość skarżenia czynności zamawiającego wykonanych zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. W sprawie sygn. KIO/UZP 387/09 arbiter zgłaszający zdanie odrębne uznał, że skoro zamawiający nie wykonał czynności wynikających z orzeczenia Izby, to dopuścił się zaniechania czynności, do których był zobowiązany. Wykonawcy przysługuje więc protest, a potem odwołanie.
– Być może dzięki publikacji tego zdania odrębnego problem doczekałby się szerszej dyskusji i wyrobienia jednolitego stanowiska w orzecznictwie KIO, a w konsekwencji prawdopodobnie projektu nowelizacji przepisów – uważa Piotr Trębicki, radca prawny, szef działu zamówień publicznych w Kancelarii Gessel w Warszawie. Jego zdaniem bez rozważenia zamian w tej sprawie Izba sama naraża się na lekceważenie swoich orzeczeń – zamawiający może bowiem nie wykonać wyroku KIO, gdyż i tak kolejne odwołanie ta sama KIO odrzuci z przyczyn formalnych, bez merytorycznego rozpoznania.

Jawność zdań odrębnych

Treść zdania odrębnego jest dostępna tylko dla strony oraz uczestników postępowania. Wyroki arbitrów publikowane na stornie internetowej UZP nie zawierają nawet wzmianki, że zgłoszono zdanie odrębne.
– Byłoby bardzo wskazane, aby orzeczenia Izby zamieszczane na stronie UZP zawierały też wzmiankę o zdaniu odrębnym wraz z informacją o jego treści – uważa Aldona Kowalczyk.
– Publiczny dostęp do wiedzy o poglądach zgłaszanych jako zdania odrębne członków KIO stanowiłby krok w kierunku lepszej jakości przepisów oraz doskonalenia działalności Krajowej Izby Odwoławczej – dodaje Piotr Trębicki.
6zdań odrębnych
na 1539 wyroków arbitrów w 2008 roku
17zdań odrębnych
na 1066 wyroków arbitrów do sierpnia 2009 roku