O tym, dlaczego orzeczenie niemieckiego trybunału konstytucyjnego jest ważne dla polskich służb, mówi DGP Grzegorz Małecki, były szef Agencji Wywiadu
Niemiecki Federalny Trybunał Konstytucyjny wskazał, że służby RFN muszą być poddane większej kontroli, jeśli zajmują się SIGINT-em, czyli wywiadem elektronicznym poza granicami RFN. Co to jest SIGINT?
Jest to wywiad radioelektroniczny, czyli pozyskiwanie informacji wywiadowczych poprzez przechwytywanie danych wymienianych za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnych. Nazwa ta jest akronimem od angielskiego terminu signal intelligence, dosłownie wywiad sygnałów. W dzisiejszych czasach większość połączeń telefonicznych płynie przez internet, nawet w przypadku rozmów przez telefony komórkowe transfer danych odbywa się w taki sam sposób: wszystko jest przesyłane sieciami światłowodowymi, ewentualnie łączami satelitarnymi. Ruch danych telekomunikacyjnych na linii wschód – zachód Europy czy północ – południe odbywa się w dużej mierze przez Niemcy. Kiedyś SIGINT polegał na prowadzeniu nasłuchu radiowego – potrzebne były wielkie anteny, by przechwycić sygnał. Dziś jest to prostsze operacyjnie – choć bardzo zaawansowane technologicznie. Wystarczy wpiąć się w takie łącza w miejscach, gdzie one się zbiegają, tzw. węzłach wymiany ruchu internetowego. I wtedy ma się praktycznie nieograniczony dostęp do przepływających przez nie danych internetowych. Problemem jest za to ogromny ich zalew, przez jeden węzeł we Frankfurcie nad Menem przechodzi codziennie ponad bilion różnych adresów IP. Skala tego zjawiska dotarła do opinii publicznej po tym, co ujawnił Snowden. Wtedy okazało się, że infrastruktura niemieckiej służby BND jest wykorzystywana przez amerykańską NSA do podsłuchiwania telefonów unijnych i niemieckich polityków, m.in. kanclerz Angeli Merkel. Wywołany tymi rewelacjami skandal wymusił w Niemczech (oraz wielu innych krajach) nowelizację przepisów o wywiadzie, w celu zapobieżenia takim nadużyciom w przyszłości.
Co pan myśli o tym orzeczeniu?
Dotyczy ono znowelizowanej ustawy o BND z 2016 r. – trybunał federalny ją zakwestionował. To bardzo ważne orzeczenie. Wbrew twierdzeniom niektórych mediów, nie zabroniło ono BND prowadzenia wywiadu zagranicznego, ale nakazało, by do końca 2021 r. znowelizować ustawę o BND poprzez wprowadzenie rozwiązań, które będą przeciwdziałać nadużyciom w prowadzeniu wywiadu poza granicami, wobec obywateli innych państw. Wywiad elektroniczny to potężne narzędzie, ale należy z niego korzystać z poszanowaniem prawa i zasady proporcjonalności.
Proporcjonalności?
Chodzi o to, by nie stosować tego w sposób masowy, ale w sposób celowy, uzasadniony konkretnymi potrzebami państwa. Trybunał nakazał utworzenie mechanizmów i instytucji gwarantujących efektywny nadzór i kontrolę nad prowadzonym przez BND zagranicznym wywiadem elektronicznym. Wskazał, że nowelizacja ustawy o BND powinna przewidywać powołanie odrębnego organu kontrolnego, odpowiedzialnego za kompleksowy nadzór tej działalności. Powinien on być wyposażony w profesjonalny personel (35–40 osób) oraz dysponować satysfakcjonującym budżetem (eksperci szacują, że na poziomie 14 mln euro rocznie). To ma być realne narzędzie, a nie fasadowe.
Jak to działa w Polsce?
Regulacje sprowadzają się do jednego artykułu (szóstego) w ustawie o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu z 2002 r., który mówi, że Agencja Wywiadu „prowadzi wywiad elektroniczny”. I to wszystko. Nie ma ani jawnych, ani tajnych przepisów precyzujących to uprawnienie, wskazujących w jakim celu, w jaki sposób, w jakich granicach, w jakich okolicznościach, wobec kogo itd. Decyzja kogo śledzić, jest poza kontrolą i w praktyce pozostaje w rękach niskiej rangi funkcjonariusza. Nie ma regulacji, nawet wewnętrznych w AW, dotyczących wywiadu elektronicznego. W efekcie agencja realizuje to zadanie według własnego uznania, bez żadnej kontroli z zewnątrz. Rodzi to ogromne pole do nadużyć, które zresztą miały miejsce w przeszłości i zostały opisane w raporcie z audytu przeprowadzonego przez powołany przeze mnie zespół na przełomie lat 2015 i 2016.
Funkcjonariusze AW mogą podsłuchiwać polskich obywateli w Polsce?
AW ma działać wyłącznie za granicą. W praktyce brakuje skutecznych narzędzi zapobiegających temu, by AW nie wykorzystywała infrastruktury SIGINT do podsłuchiwania rozmów polskich obywateli, także w kraju. To działa tak, że jest masowe zdobywanie danych. Mówiąc w przenośni, rzuca się sieć i zagarnia wszystko, co tam wpadło. I by działać zgodnie z prawem, spośród tych danych należy wykluczyć dane dotyczące Polaków. Każdy kraj ma taki problem. Ale przez to, że u nas nie ma regulacji, decyzja o tym, czy danych użyć czy nie, pozostaje w rękach pojedynczego funkcjonariusza. Pytanie, co zrobić np. z przechwyconą rozmową Polaka prowadzoną przez zagraniczny telefon. Brak przepisów wskazujących na tryb postępowania w takim przypadku, pozostaje inwencja indywidualnych funkcjonariuszy. Mamy stan prawny z 2002 r., a od tej pory miało miejsce kilka rewolucji technologicznych, za którymi musi nadążać prawo. W ostatniej dekadzie większość państw dokonała gruntownych zmian w tej materii, poddając SIGINT bardzo zaawansowanym procedurom kontrolnym.
Przecież to pan był szefem Agencji Wywiadu.
Za moich czasów podjęliśmy prace zmierzające do uporządkowania tych spraw i przygotowywaliśmy takie regulacje, ale po moim odejściu zostały zaniechane.
Nie odpowiedział pan na pytanie: AW może podsłuchiwać Polaków w Polsce?
Teoretycznie narzędzie stosowane do prowadzenia wywiadu zagranicznego może być używane do inwigilowania Polaków w Polsce. System powinien stworzyć mechanizmy, które to uniemożliwiają. Ale nie stworzył. A to daje ogromny oręż, który w sposób niekontrolowany może wykroczyć poza ramy prawne Agencji Wywiadu.
Co więc powinniśmy zrobić?
Powinniśmy stworzyć specjalny mechanizm kontroli i nadzoru. Z jednej strony w samej AW, z drugiej powinna istnieć niezależna instytucja kontrolująca. Dlatego ten niemiecki wyrok jest bardzo ważny dla Polski. AW dysponuje olbrzymim potencjałem, SIGINT to doskonałe narzędzie do zapewnienia bezpieczeństwa państwa. Ale powinno działać pod drobiazgowym, efektywnym nadzorem i kontrolą. A tak nie jest.
