Prof. Krzysztof Krajewski: Cały przepis dotyczący posiadania narkotyków to klasyczny przykład kryminalizacji zastępczej. W założeniu chodziło o to, by karać handlarzy. A w praktyce to najczęściej użytkownicy obrywają po głowie.
Rzecznik generalny TSUE zajął stanowisko w sprawie niedookreślenia pojęcia „znacznej ilości narkotyków” (sprawa C – 634/18). Choć z opinii nie wynika jednoznaczny nakaz doprecyzowania tego znamienia w naszej ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii, to jednocześnie nie do pogodzenia z prawem unijnym jest sytuacja, w której orzecznictwo jest tak rozbieżne. Jak zatem należałoby zaradzić tej sytuacji, by uczynić zadość regulacjom unijnym oraz by adresat normy prawnej wiedział, co mu grozi za konkretny czyn?
To jest niezwykle złożona i trudna do jednoznacznego rozstrzygnięcia sprawa. Możliwe rozwiązania zależą od kwestii związanych z kulturą i elementami systemu prawnego danego kraju. Rzecznik rzeczywiście nie wymaga uregulowania tej kwestii w prawie, ale widzi potrzebę dokładniejszego doprecyzowania tego w orzecznictwie. I trudno się temu dziwić. Do tej pory poszczególne judykaty dotyczące znacznej ilości są niesłychanie rozbieżne. Przykładowo według orzeczeń tego samego krakowskiego sądu apelacyjnego „znaczna ilość” raz definiowana jest jako ilość wystarczająca do odurzenia kilkudziesięciu osób, a innym razem kilkudziesięciu tysięcy osób. Tak więc niewątpliwie istnieje ogromna potrzeba zniwelowania rozbieżności, ale tak naprawdę w polskim systemie sądowym i prawnym nie ma instrumentu, który mógłby być dobrze w tym celu wykorzystany. Dawniej, w czasach PRL, było coś, co się nazywało wytyczne wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej, które wydawał Sąd Najwyższy.
Rozumiem, że to takie narzędzie służące do ujednolicenia orzecznictwa.
Raczej do ręcznego sterowania orzecznictwem sądów niższych instancji. Tym bardziej, że według ówczesnych przepisów naruszenie wytycznych mogło być podstawą do wniesienia rewizji nadzwyczajnej. Wytyczne zostały w 1990 r. zlikwidowane, właśnie ze względu na to, że służyły władzy do ręcznego sterowania. Teraz można by się zastanawiać, czy to było słuszne. Oczywiście pod warunkiem, że mamy niezależny Sąd Najwyższy. Gdyby taka instytucja wytycznych – odpowiednio ukształtowana, nie za daleko idąca – istniała przez ostatnie 30 lat, to rozwiązałoby to co najmniej kilka problemów, związanych nie tylko z posiadaniem narkotyków. No, ale teraz, z uwagi na wszystko, co może się stać z SN, niestety wracamy do sytuacji, w której takie wytyczne mogłyby być poważnym problemem. W każdym razie z podobnym problem dotyczącym określania ilości narkotyków borykali się Czesi. Z tym, że tam chodziło o niedoprecyzowanie pojęcia „nieznacznej ilości”.
Trudności przy tym są te same. Analogicznie zresztą jak u nas. I jak sobie w Czechach poradzono?
Tam w 2009 r. rząd wydał rozporządzenie, w którym określał górne progi „nieznacznej ilości” posiadanych narkotyków, co było potrzebne do rozgraniczenia między występkiem a wykroczeniem. Jednak czeski Trybunał Konstytucyjny uznał te przepisy za sprzeczne z Kartą Podstawowych Praw i Swobód, albowiem jest to decydowanie w rozporządzeniu o znamionach czynu zabronionego, co jest domeną ustawy, a nie aktów prawa niższego rzędu. I wówczas Izba Karna czeskiego SN wprowadziła te same wartości, ale za pomocą instruktażowego orzeczenia.
U nas chyba moglibyśmy iść podobnym tropem?
To musiałaby być uchwała SN wpisana do księgi zasad prawnych. Taka uchwała oczywiście jest wiążąca dla samego SN, ale mocą swojego autorytetu z reguły jest przestrzegana przez wszystkie sądy niższego rzędu. Tylko że wydanie takiej uchwały jest najczęściej wynikiem rozbieżności w orzecznictwie samego Sądu Najwyższego. Można by się przyjrzeć orzecznictwu SN w sprawie „znacznych” ilości. Jeśli stwierdzono by poważne rozbieżności, to wtedy byłaby podstawa do wystąpienia z wnioskiem o uchwałę w składzie 7 sędziów albo całej izby karnej. Jednak to nie jest tak, że wcześniej takie próby zdefiniowania pojęć znacznej czy nieznacznej ilości narkotyków nie były podejmowane. Przy okazji nowelizacji ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z 2011 r., którą wprowadzono art. 62a pozwalający umorzyć postępowanie w przypadku posiadania nieznacznej ilości narkotyków na własny użytek, w pewnym momencie pojawił się pomysł, by ustalić wartości graniczne tej nieznacznej ilości. Tylko że w ministerialnej komisji powołanej przez ówczesnego ministra sprawiedliwości, w której się znajdowałem, byli przedstawiciele policji, służby więziennej, sędziowie – generalnie sami prawnicy. Więc gdyby komisja chciała określić takie granice, to należałoby doprosić toksykologów, lekarzy, chemików i specjalistów innych dziedzin, czyli dołączyć do współpracy ministra zdrowia. A że zespół międzyresortowy powołuje prezes Rady Ministrów, postanowiliśmy dać sobie spokój, bo to by odwlekło całą reformę.
A może odpowiednie wytyczne mógłby wydać prokurator generalny?
To również było rozważane. Ówczesny minister sprawiedliwości – o ile wiem – rozmawiał z Andrzejem Seremetem, który się nawet wstępnie zgodził, by takie wytyczne wydać, ale jak ustawa wejdzie w życie. Tylko że ustawa weszła w życie, a następny minister nie był już tematem zainteresowany.
Natomiast w Niemczech są wszystkie te wartości graniczne dotyczące ilości narkotyków najczęściej określane przez prokuratora generalnego na szczeblu krajów związkowych. Poszczególni prokuratorzy się nimi kierują, a sądy z reguły do nich dostosowują. Zawsze można podnosić zarzut, że jest to takie „prawo powielaczowe”, ale Niemcy nic złego w tym nie widzą. Niestety u nas, teraz, to może być niebezpieczny precedens. Bo dopóki obowiązują standardy i można liczyć, że w razie czego pewne bezpieczniki się uruchomią, to takie wytyczne prokuratorskie nie są złym rozwiązaniem. No ale jak bezpieczniki się zdemontowało, to może się pojawić poważny problem.
Teraz problem z niepewnością co do tego, co tak naprawdę oznaczają pojęcia znacznej czy nieznacznej ilości narkotyków, też jest ogromny. Czasem zastanawiam się, czy gorsze są źle wyznaczone granice czy niepewność co do ich przebiegu.
Doprecyzowanie przepisów to jedno, a to, w jaki sposób się to zrobi – drugie. W postanowieniu sądu słupskiego w przedmiocie przedstawienia TSUE pytania prejudycjalnego jest bardzo słuszna uwaga. W przypadku przestępstwa posiadania środków odurzających mamy trzy typy czynu: podstawowy, kwalifikowany i uprzywilejowany, czyli przypadek mniejszej wagi. W normalnie działającym systemie karnym granice pomiędzy nimi powinny być tak ustawione, by przytłaczająca większość przestępstw posiadania była kwalifikowana jako typ podstawowy. Natomiast wyjątki ekstremalne w górę albo w dół, jako typy kwalifikowane albo uprzywilejowane, gdzie zagrożenie jest odpowiednio zaostrzane lub łagodzone. Z mojej znajomości praktyki sądów polskich wynika, że posługiwanie się typem kwalifikowanym jest nadużywane. Za dużo spraw, które dotyczą niewielkich relatywnie ilości, jest zaliczana przez prokuratorów do typu kwalifikowanego, co sądy zbyt często podzielają. Inaczej mówiąc: tę granicę trzeba chyba podnieść.
Im więcej spraw prokuratura zakwalifikuje do posiadania znacznych ilości, tym okazalej to wygląda w statystykach. Bez zmiany ustawowej pokusa dla prokuratury będzie zbyt duża.
Tak, ale ja bym miał wątpliwości co do sztywnego uregulowania tych granic w ustawie, bo w wielu przypadkach będzie to nam krępowało ręce.
Zawsze będzie kwestia przypadków tuż pod i tuż nad progiem.
Właśnie. Jeden człowiek zostanie złapany na posiadaniu np. 4,99 grama marihuany i mu się upiecze, a u innego znajdą 5,01 grama i się nie wywinie. Dlatego można określić granice, np. w załączniku do ustawy, ale obwarować to bezpiecznikami dla sądów, by w „wyjątkowych uzasadnionych okolicznościach” mogły te progi lekko nagiąć. Tylko jak wprowadzimy regułę i jednocześnie powiemy sędziom, że można od niej odstąpić, to szybko reguła przestanie w ogóle obowiązywać. I to odstępowanie staje się normą. Tu trzeba ostrożnie. Ale znowu – do tego potrzebny byłby normalnie funkcjonujący parlament. W tej sytuacji nie wiem, czy nie lepiej zaufać w tej kwestii SN.
Rozumiem, że wytyczne, np. SN – choć również przecież posługiwałyby się wartościami granicznymi – to jednak pozostawiałyby luz decyzyjny?
Tak, szczególnie dla sądów niższej instancji. To jeszcze jest kwestia, jak się sformułuje owe wytyczne. Czy w formie ogólnych wskazówek, czy wiążących bezwzględniej progów. Nad tym można się zastanawiać. Chodzi o to, by nie wylać dziecka z kąpielą.
Zastanawiałem się nad metodologią. Jedna osoba może mieć większą ilość danego narkotyku, ale rozcieńczonego, a inna mniej, ale mocnego. Nie ulega wątpliwości, że z punktu widzenia równości wobec prawa w określaniu wytycznych nie należałoby się kierować samą masą narkotyków, lecz zawartością substancji psychoaktywnej. To byłoby obiektywne kryterium. Natomiast z punktu widzenia obywatela tak określone granice nic by nie dały, bo użytkownik i tak nie mógłby stwierdzić, jakiej mocy jest jego towar. A co za tym idzie, jaka kara mu grozi.
Całkiem sensownie rozwiązują to Niemcy. Bardzo pragmatycznie. Otóż przy niewielkich ilościach biorą pod uwagę masę całkowitą posiadanego narkotyku. Gdyby przy każdym tego typu przypadku trzeba było poddawać to badaniom sprawdzającym, np. jaka jest zawartość THC w marihuanie, to wymiar sprawiedliwości raz, że by zbankrutował, a dwa – zatkałby się. Nigdy by nie nadążył z wykonywaniem ekspertyz. Przy posiadaniu niewielkich ilości, co jest powszechnym czynem, jest to niewykonalne.
Natomiast przy znacznych ilościach zawsze kierują się ilością substancji psychoaktywnej. Głównie ze względu na to, że to są rzadkie przypadki, ale również dlatego, że mają odpowiednio wysoko ustawiony próg, od którego uznaje się, że mamy do czynienia ze znaczną ilością. Dzięki temu nie trzeba w każdej sprawie sięgać po tego typu ekspertyzę, wówczas w grę wchodzi znacznie surowsza kara. Więc przy rozgraniczaniu pomiędzy typem podstawowym a kwalifikowanym bardzo ważna jest precyzja w ustaleniach faktycznych. Poza tym wiadomo, że te wielkie ilości dotyczą ludzi, co do których istnieje wysokie prawdopodobieństwo graniczące z pewnością, że są to handlarze. Mówimy więc o czynach o zupełnie innym stopniu społecznej szkodliwości.
Z kazusem uzależnionego użytkownika, który jest jednocześnie handlarzem, w wielu krajach nie mogą sobie poradzić. Polski wymiar sprawiedliwości też nie potrafi się z tym uporać
Całe nieszczęście w przypadku polskich przepisów polega na tym, że u nas można posiadać na własny użytek, a odpowiadać za posiadanie znacznych ilości.
Co jest bez sensu. Taki przepis o surowszej odpowiedzialności za posiadanie znacznej ilości ma ułatwić ściganie handlarzy, przemytników etc. To nie ma nic do efektywnego oddziaływania na konsumentów.
Ale zdejmuje to z organów ścigania obowiązek udowadniania, że to jest rzeczywiście handlarz. Jednocześnie traktuje się jak dilerów ludzi, którzy nigdy nie handlowali.
Oczywiście. Ja mogę założyć, że ten nieszczęsny JI, na kanwie sprawy którego słupski sąd zadał pytanie dotyczące znacznej ilości, czasem może komuś coś sprzedał. Ale nie sądzę, by była to jego profesja, podstawowy cel, dla którego on te środki posiadał. Z kazusem uzależnionego użytkownika, który jest jednocześnie handlarzem, w wielu krajach nie mogą sobie poradzić. Czy traktować go jako użytkownika czy jako handlarza? W zależności od założeń całej polityki narkotykowej jedni skłonni są uznać go bardziej za handlarza, drudzy za użytkownika. Polski wymiar sprawiedliwości też nie potrafi się z tym uporać. Bardzo często mamy do czynienia z sytuacją, że z użytkowników, którzy może nawet troszeczkę handlują, robi się handlarzy. Nie wiadomo po co. Może dla niektórych to dzielenie włosa na czworo, ale trzeba takie rzeczy robić czasami prosto.
Nie wiem, czy to dzielenie włosa za czworo, bo jakby się zastanowić, to wszystko sprowadza się do traktowania jak handlarzy ludzi, którym nigdy tego handlu nie udowodniono.
Dokładnie. Cały przepis dotyczący posiadania narkotyków to klasyczny przykład kryminalizacji zastępczej. Gdyby spojrzeć do uzasadnienia projektu, który wprowadził ten przepis w roku 2000, to tam wszędzie pisano, że chodzi tylko i wyłączenie o to, żeby karać handlarzy, a nie użytkowników. Nikt nie słuchał głosów przestrzegających przed tym, by kierując się dobrymi intencjami, nie doprowadzić do tego, że uderzy się w zwykłych użytkowników. A w praktyce to oni najczęściej obrywają po głowie.
