Przepisy wymagają od organizatorów przetargów, aby przed ich wszczęciem oszacowali wartość zamówienia. Przy tej czynności wymagana jest należyta staranność. W przypadku robót budowlanych robi się to na podstawie kosztorysu, a w przypadku dostaw i usług poprzez rozpoznanie rynku. Zamawiający może porównać chociażby dostępne na rynku foldery urządzeń. Innym sposobem jest po prostu sonda wśród wybranych wykonawców. Podawane przez nich ceny nie są w żaden sposób wiążące, ale na ich podstawie zamawiający szacuje wartość zamówienia.

Wykluczenie wykonawcy

źródło: DGP

Okazuje się, że taka prośba ze strony organizatora przetargu może oznaczać kłopoty dla przedsiębiorców. Nie zdają sobie oni sprawy z tego, że już samo przesłanie do nich pytania może zostać potraktowane jako zakłócenie konkurencyjności. W najlepszym razie kończy się na złożeniu wyjaśnień, w najgorszym może nawet oznaczać wykluczenie z przetargu.

Problem bierze się z interpretacji art. 24 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; ramka). Zgodnie z nim z przetargu należy wykluczyć wykonawcę, który brał udział w jego przygotowaniu, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób. Część zamawiających uznaje, że skoro w ramach rozpoznania rynku przesłali wybranym wykonawcom informacje na temat przedmiotu zamówienia i poprosili o wskazanie ceny, to przedsiębiorcy ci są uprzywilejowani.

– Spotkałem się już z wieloma takimi sytuacjami. Problem dotyczy przede wszystkim usług, rzadziej dostaw. Co ciekawe, nie ma znaczenia, czy wykonawca w odpowiedzi podał niezobowiązująco cenę, czy też w ogóle nie zareagował na prośbę zamawiającego. Już sam fakt przesłania mu opisu przedmiotu zamówienia jest traktowany jako zagrożenie dla konkurencji, które wymaga złożenia wyjaśnień – mówi Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Absurdalne podejście

Opisana sytuacja rodzi kilka problemów. Pierwszy pojawia się już po złożeniu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Widnieje w nim pytanie o to, czy wykonawca doradzał lub w jakikolwiek inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Firmy, które otrzymały prośbę o przedstawienie swych cen, zazwyczaj nie zdają sobie sprawy z tego, że może to być potraktowane jako zaangażowanie w przygotowanie przetargu. Dlatego odpowiadają przecząco. Potem zaś otrzymują żądanie wyjaśnień i uzupełnienia JEDZ.

– To absurd. Wykonawca, który nie został poinformowany, że jego grzecznościowa odpowiedź może zostać na etapie przetargu uznana za zakłócenie konkurencji, nie powinien z tego tytułu ponosić żadnych konsekwencji. Jeśli zamawiający nie zawarł w pytaniu konkretnego zastrzeżenia, to wykonawca nie ma powodu przypuszczać, że brał jakikolwiek udział w przygotowaniu postępowania – uważa dr Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy. Jego zdaniem nie więc żadnych powodów, by domagać się od przedsiębiorców jakikolwiek wyjaśnień czy też uzupełnienia JEDZ. Zamawiający nie ma podstaw do uznania, że firmy uczestniczące w prowadzonym przez niego rozpoznaniu rynku były w jakimkolwiek stopniu zaangażowane w przygotowanie przetargu.

Zadanie zamawiających

Mimo opinii ekspertów zdarza się, że zamawiający wymagają w takich sytuacjach uzupełnienia JEDZ. Nie poprzestają zresztą na tym. Kolejny krok to żądanie wykazania, że udział rozpytywanego wcześniej przedsiębiorcy nie zakłóci uczciwej konkurencji.

– Mówiąc wprost – firmy, które nie miały żadnego wpływu na to, że to im akurat przesłano opis przedmiotu zamówienia do wyceny, muszą później udowadniać, że nie stawia ich to w uprzywilejowanej pozycji. Przy tym wszystkim zamawiający całkowicie zapominają, że to oni sami powinni zapewnić warunki do uczciwej rywalizacji – zwraca uwagę Artur Wawryło.

Wskazuje tu na art. 31d ustawy p.z.p., zgodnie z którym, jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu postępowania, zamawiający zapewnia, że jego udział w przetargu nie zakłóci konkurencji. Przepis ten wskazuje na konieczność przekazania pozostałym uczestnikom tych samych informacji oraz wyznaczenia odpowiedniego terminu na złożenie ofert. Chodzi o to, by wszyscy mieli wystarczająco dużo czasu na przygotowanie ofert. Dodatkowo Urząd Zamówień Publicznych w opublikowanym przez siebie poradniku: „Konflikt interesów w zamówieniach publicznych” doradza upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia. Po zastosowaniu tych środków przez zamawiającego (i odnotowaniu tego w protokole postępowania) wyeliminowane zostaje ryzyko zakłócenia konkurencji, co oznacza, że nie trzeba już prosić wykonawców o dodatkowe wyjaśnienia.

Najdalej idącą konsekwencją mogłoby być wykluczenie z przetargu. Niektórzy zamawiający zastanawiają się, czy podstawy do niego nie daje już samo wskazanie przez wykonawcę w JEDZ, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania. Zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy p.z.p. z przetargu wyklucza się bowiem wykonawców, którzy wprowadzili zamawiającego w błąd.

Zapytani przez nas eksperci nie mają wątpliwości, że przepisy te nie mają jednak zastosowania.

– Wykonawca nie wprowadza w błąd zamawiającego, bo nie ma żadnych powodów, by przypuszczać, że jego grzecznościowa wymiana e-maili zostanie uznana za uczestnictwo w przygotowaniu postępowania – podkreśla dr Paweł Nowicki.