Jeśli pojawią się nowe fakty, które podważają prawidłowość oferty, to zamawiający ma prawo ją odrzucić, nawet jeśli wcześniej Krajowa Izba Odwoławcza przywróciła ją do przetargu.
Do sporu o prawdziwość informacji złożonych wraz z ofertą doszło w przetargu na uruchomienie i obsługę systemu rowerów miejskich w Toruniu. Postawiono w nim wymóg zarządzania podobną usługą na co najmniej 300 rowerów. Zamawiający wykluczył jedno z konsorcjów z tego postępowania, uznając, że obsługiwało ono wcześniej mniej niż 300 rowerów. Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie referencji wystawionych dla konsorcjum uznała, że warunek ten został spełniony i nakazała przywrócić je do przetargu. Tak też się stało, ale później zamawiający uznał, że jest on obarczony wadą i unieważnił całe postępowanie. Ta decyzja, zdaniem KIO, też była bezprawna.
Ostatecznie jednak do organizatora przetargu zgłosił się mężczyzna, który był podwykonawcą konsorcjum i na jego zlecenie kontrolował rowery. Złożył on oświadczenie, że przez cały okres świadczenia tej usługi system nie liczył wymaganych 300 rowerów, tylko sporo mniejszą ich liczbę. To po raz kolejny skłoniło zamawiającego do wykluczenia konsorcjum. Tym razem jako podstawę prawną wskazał on art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), który nakazuje eliminację wykonawców celowo wprowadzających w błąd.
Konsorcjum złożyło kolejne odwołanie, w którym przekonywało, że zamawiający szuka jedynie podstaw do tego, by nie zawrzeć umowy. Skupiło się na argumentacji, że sprawa została już rozstrzygnięta przez KIO, a skoro uznała ona, że nie ma podstaw do wykluczenia, to jej wyrok jest wiążący.
Skład orzekający nie zgodził się z takim postawieniem sprawy. Przypomniał, że zamawiający wykonał wyrok i unieważnił decyzję o wykluczeniu konsorcjum z przetargu.
„W ocenie składu orzekającego rozpoznającego niniejsze odwołanie, zamawiający nie może ignorować nowych okoliczności faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert i dokonać czynności wykluczenia /odrzucenia /wyboru oferty z uwzględnieniem nowych okoliczności faktycznych, jakie pojawiły się w postępowaniu i jakie nie były znane ani jemu, ani Izbie, w czasie trwania postępowania odwoławczego” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku oddalającego odwołania przewodnicząca składu orzekającego Emilia Garbala.
Nowe dowody przedstawione przez usługodawcę pracującego na rzecz konsorcjum uznała ona za w pełni wiarygodne. Tym bardziej, że także inny podwykonawca wycofał się ze wcześniejszego oświadczenia i nie potwierdził, by konsorcjum dysponowało 300 rowerami. Co więcej, okazało się, że referencje wystawione przez toruńskich urzędników de facto również nie były weryfikowane.
KIO uznała, że skoro podwykonawcy przedstawiali swe raporty konsorcjum, to siłą rzeczy musiało ono wiedzieć, że rowerów jest mniej niż 300. Skoro tak, to w sposób zamierzony wprowadziło zamawiającego w błąd, oświadczając, że spełnia warunek. To zaś oznaczało spełnienie się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy p.z.p.
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 marca 2019 r., sygn. akt KIO 381/19 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia