- Jeżeli duża część społeczeństwa nie jest w stanie odczytać rozkładu jazdy na przystanku, to jak oczekiwać od małych przedsiębiorców zrozumienia zazwyczaj niezwykle skomplikowanych umów? - pyta Aneta Wiewiórowska, specjalistka europejskiego prawa prywatnego.
Przygotowała pani dla Parlamentu Europejskiego raport na temat franczyzy w krajach członkowskich. Jakie są wnioski? Bo z rozmów z polskimi franczyzobiorcami, a także z książki Daniela Dziewita „Franczyza. Fakty i mity” wynika, że zamiast sprawdzonego pomysłu na biznes, człowiek kupuje sobie pętlę, która zaraz mu się zaciśnie na szyi.
Niestety, coś w tym jest. Parlament Europejski chciał przebadać, w jaki sposób przepisy europejskie dotyczące prawa konkurencji – rozporządzenie KE z 20 kwietnia 2010 r. o wyłączeniach grupowych (nr 330/2010) – wpływają na funkcjonowanie rynku franczyzy w krajach UE. Przeprowadziliśmy bardzo szerokie badanie obejmujące dziewięć krajów: Belgię, Estonię, Francję, Niemcy, Włochy, Holandię, Polskę, Rumunię i Hiszpanię. Udało się nawiązać kontakt z 13 organizacjami zrzeszającymi osoby prowadzące biznes w tym modelu. I konkluzje są takie, że tak naprawdę nie wiemy, jak jest. Dlaczego? Spraw sądowych, z których można by to wywnioskować, jest relatywnie mało. A w Polsce nawet bardzo mało. Stowarzyszenia franczyzy de facto reprezentują dawców, czyli silniejszą stronę. Wprawdzie zgodnie z polskim prawem są to stosunki podwójnie profesjonalne, ale układ zależności, jaki faktycznie istnieje w relacjach…
Zatrzymajmy się – na czym polegają stosunki podwójnie profesjonalne?
Co do zasady osoba, która wchodzi w umowę franczyzową, jest profesjonalistą. Również biorca. Jak jest naprawdę, to inna rzecz. To często prywatne osoby z jednoosobową działalnością, niemające pojęcia o prowadzeniu biznesu. I osamotnione w swojej niewiedzy, gdyż się nie organizują, w przeciwieństwie do franczyzodawców. Inwestują nie tylko swój kapitał, ale przede wszystkim pracę. Nie mają czasu ani przestrzeni, aby się stowarzyszyć i lobbować tak mocno, jak robią to dużo silniejsi dawcy. No i po prostu się boją. Dopóki biznes jakoś się kręci, to nie będą wnosić roszczeń. Zwłaszcza że w umowach, jakie podpisali, są często zawarte niezwykle mocno formułowane klauzule poufności. Do tego stopnia – o czym mówili nam m.in. biorcy z Holandii – że zakazują nawet konsultacji umowy z prawnikiem. I albo podpiszesz, albo dziękujemy, do widzenia.
Czy zakaz konsultacji z prawnikiem treści umowy to nie jest aby klauzula abuzywna?
Tu też mamy problem. W większości systemów, jakie badaliśmy, dla stosunków B2B istnieje albo kontrola abuzywności, albo są stosowane zasady ogólne prawa cywilnego (np. w Belgii). Natomiast w Polsce kontrola abuzywności nie jest stosowana dla umów pomiędzy przedsiębiorcami, a zasady ogólne są, jakby się tu wyrazić politycznie, z ogromną wstrzemięźliwością stosowane przez sądy do takiej kontroli.
Pan Krzysiek, który pójdzie się sądowi poskarżyć na większą firmę, usłyszy: jest pan przedsiębiorcą, wiedział pan, co robi.
Dlatego wnioski z badań dla Parlamentu Europejskiego stwierdzają, że wszystko wskazuje na to, że na rynku franczyzy istnieją głębokie problemy. Raport sugeruje, żeby PE utworzył anonimowe punkty kontaktu, które umożliwią biorcom zgłaszanie nadużyć. Anonimowość jest szczególnie ważna, aby wyeliminować czynnik strachu. Biorca boi się podjąć działania przeciwko swojemu partnerowi, bo ryzykuje, że go straci. I dopóki ma nadzieję, że jest w stanie kontynuować relacje biznesowe, będzie się starał to robić za wszelką cenę. A pójście do sądu oznacza ich zakończenie. Dla osoby, która prowadzi jednoosobową działalność franczyzową, ma zakaz konkurencji i brak możliwości prowadzenia biznesu o podobnym profilu przez rok albo dwa po zakończeniu umowy, zakończenie współpracy to katastrofa. Bo z czego ma żyć?
Jakie są w Polsce największe problemy prawne z franczyzą?
Ano takie, że nie jest w żaden sposób uregulowana. To jest umowa nienazwana. Sąd musi na podstawie ogólnych przepisów prawa zobowiązań rozstrzygnąć o problemach, które zazwyczaj dotyczą narzucania przez jedną stronę drugiej niekorzystnych rozwiązań. To wyzwanie ze względu na fakt, że to są stosunki B2B. I wymaga to nie tylko dużej rozwagi, ale również odwagi i wyjścia poza paradygmat liberalnej wizji rynku – silnie zakorzenionej w świadomości polskich sądów.
A także w świadomości polityków. Poprzednia ekipa rządowa była bardzo liberalna i rynkowa, ta jest niby bardziej społecznie wrażliwa i regulująca, ale franczyzę też lekceważy. Dlaczego?
Domyślam się, że to kwestia naszego społeczeństwa, które widzi konsekwencje, ale nie rozumie ich przyczyn. Żyjemy od lat w takim micie ekstremalnie liberalnym, który trudno wyplenić. Kiedy pracowałam w Ministerstwie Sprawiedliwości, uczestniczyłam w spotkaniach z przedsiębiorcami w sprawie wprowadzenia kontroli abuzywności dla stosunków B2B. Niektórzy mówili: tak, to jest potrzebne, jesteśmy w sytuacji nienegocjowalnej, dociskają cię do ściany, podpisujesz albo idź sobie. Ale byli też tacy, którzy mówili: nie chcemy być traktowani jak konsumenci. Jesteśmy silnymi, wolnymi i samostanowiącymi o sobie ludźmi, którzy potrafią zadbać o swoją pozycję.
Tak naprawdę to nie wiadomo nawet, ilu tych franczyzobiorców jest. Jedni twierdzą, że 20–50 tys., ale już przedstawiciele franczyzodawców, że 76–100 tys.
Ile jest sieci franczyzowych i ilu franczyzobiorców, tego chyba nikt do końca nie wie. I jest jeszcze pytanie, jakie są te sieci. Czy ich format biznesowy rzeczywiście się sprawdził.
Można uznać, że sprawdził się McDonald’s, choć i jego biorcy narzekają. Ale jest np. sieć kawiarni, w której model biznesowy polega na tym, że biorcy są zobowiązani kupować od franczyzodawcy gargantuiczne ilości drogich, belgijskich czekoladek. Niesprzedawalnych. Czekoladki wysypują się ze wszystkich kątów, ale i tak co miesiąc przychodzi nowy transport, za który trzeba zapłacić.
Generalnie we franczyzie jest wielki potencjał: przedsiębiorca, który nie ma doświadczenia, płaci za format, który się sprawdził. Ale żeby mógł pozostać przedsiębiorcą, powinien móc podejmować świadome, racjonalne decyzje biznesowe. Nie może być całkowicie związany tym, czego chce jego partner. Zobowiązuje się do postępowania zgodnie z zakupionym modelem biznesowym, w którym obie strony ryzykują: dawca, gdyż sekret swojego sukcesu zdradza innemu przedsiębiorcy; biorca, gdyż wyrzeka się części (czasami znaczącej) swojej niezależności (swobody podejmowania decyzji biznesowych). Co jest zyskiem obu stron? Ograniczenie ryzyka. Pojawia się więc pytanie: czy te umowy, które funkcjonują na polskim rynku, rzeczywiście mają na celu ograniczenie ryzyka, szybszy rozwój biznesu, lepsze zarobki dla obu stron? A jeśli nie, co w takiej umowie jest nie tak? Sąd powinien to mieć na uwadze.
Uważa pani, że za każdym razem sądy powinny badać głęboko daną umowę. Miałyby co robić! Niektóre firmy eksportujące samochody do Polski zarabiają nie tyle na autach, ile na glazurze i płytkach podłogowych.
Nie rozumiem.
Franczyzobiorcy muszą co jakiś czas robić remont i zmieniać wystrój, przy czym materiały kupują od eksportera po cenach dużo wyższych niż rynkowe.
To trudna sytuacja. Dwóch przedsiębiorców zawiera umowę, która polega na tym, że jeden będzie w określony sposób sprzedawał samochody, więc spójność – jeśli chodzi o prezentację, urządzenie wnętrza, jakość obsługi – jest ważna. Jak jednak powinniśmy odnieść się do sytuacji, w której okazuje się, że większość nakładów dotyczy nieproporcjonalnie częstych zmian wystroju wnętrz? Czy nie powinno się wprowadzić regulacji, które dawałyby większą swobodę biznesową franczyzobiorcom, zakazywałyby przymuszania ich w umowach do nieracjonalnych z punktu widzenia biznesowego zachowań? W wielu umowach są takie haczyki.
Rzeczy, za które trzeba będzie wnosić opłaty, jest wiele: szkolenia, wyposażenie, nabywanie towaru w określonych ilościach i w czasie, bez względu na to, jaki jest faktyczny obrót, opłaty za franczyzę, opłaty wstępne, końcowe…. Płacić można za wszystko. I stąd pytanie: czy taki Dziki Zachód, gdzie na obywatela czyhają bandyci, a nie ma szeryfów, aby ich bronili, nam się podoba? Rozmawialiśmy niedawno z ekspertami z Wielkiej Brytanii, czyli mocno liberalnego rynku, i doszliśmy do wniosku, że nawet konieczność zakupu takich płytek można by zaakceptować pod warunkiem, że biorca będzie jasno poinformowany o tym kiedy, w jaki sposób, za co, w jakiej ilości oraz dlaczego ma płacić. I jeszcze jeden warunek: prognozy dochodowości przedsiębiorcy muszą być prawdziwe. Tylko wtedy, gdy wiesz, jakie musisz ponieść koszty i ile jesteś w stanie zarobić, możesz podjąć świadomą i racjonalną decyzję biznesową. Problem zaczyna się, kiedy wyceny są zafałszowane lub niekompletne. Branża nie jest ważna, istotny jest fakt, że osoba wchodząca w taki interes inwestuje weń wszystko, co ma, a często jeszcze więcej, bo się zapożycza. To jest model biznesowy, który ma ograniczać ryzyko, więc nie może sprawiać, że ryzyko bankructwa przy franczyzie jest wyższe niż bez niej.
Czy jest kraj, gdzie są dobre regulacje na temat franczyzy?
Zależy od kontekstu – np. w Holandii jest sporo spraw w biegu, ale orzecznictwo jest nieukształtowane, więc sądy mają problem, by powiedzieć, czego można wymagać w konkretnej umowie od biorcy, a czego od dawcy. To się dopiero uciera. Ale – co ciekawe i wyjątkowe – w Holandii jest organizacja stowarzyszająca biorców. I oni doprowadzili do powstania kodeksu dobrych praktyk. Tamtejszy resort ekonomii stworzył komisję, w której było po dwóch przedstawicieli ministerstwa, biorców i dawców. Pracowali przez dłuższy czas, ustalając, jaki zakres niezależności należy zostawić biorcom i jak dawcy mogą chronić swoje interesy. Ale gdy już przygotowali projekt, to dawcy oświadczyli, że go nie podpiszą. – Jeśli tak, to uregulujemy te kwestie na twardo, nie na miękko – zagroziło ministerstwo. Po czym wszyscy wrócili do stołu i kodeks powstał. Co ciekawe, obecnie trwają jednak konsultacje społeczne dotyczące projektu stricte legislacyjnego….
A Holendrzy, w przeciwieństwie do nas, są nieźle zorganizowani i mają tradycję, aby samoregulować pewne dziedziny…
Tam jest już drugie pokolenie zaangażowane w biznes franczyzowy po stronie biorców. Narzekają, że kiedy ich rodziny w to wchodziły, była o wiele większa swoboda, że krok po kroku ich niezależność jest ograniczana. Nie tylko w Polsce są więc problemy.
Ale czy możliwe jest tam, by dawca od początku chciał oszukać biorcę, a ten jest mu potrzebny tylko po to, aby wyłożyć pieniądze na budowę sieci? Potem zmienia się warunki, zmniejsza procent, jaki biorca dostaje od zysku, hoduje się dług, by przejąć jego punkt. Tak się u nas działo w różnych branżach – bankowości, telekomunikacji, odzieżówce…
Tutaj pojawiają się kolejne pytania: jak zapobiegać patologiom i jak uregulować franczyzę? Moim zdaniem sam kodeks cywilny nie wystarcza, bo nie daje odpowiedzi, czym jest zachowanie uczciwe pod względem konkurencji. Jakie działania powinny być penalizowane? Biorca, który popadł w taki układ, nie jest w stanie sam go zidentyfikować, nazwać ani przekonać sądu, że powinien odzyskać zainwestowane pieniądze.
Franczyza może być kołem zamachowym polskiej gospodarki, ale czy będzie to w interesie dwóch stron, zależy od tego, a jaki sposób podchodzimy do kwestii uczciwości. My, społeczeństwo i ci, których wybraliśmy, aby sprawowali władzę.
Rozmawiałam z przedsiębiorcą, który zakładał u nas pierwsze salony znanej zagranicznej firmy obuwniczej. To było rodzinne przedsięwzięcie, zapraszali go na święta, poklepywali po plecach. A jak rozwinął sieć, zabrali wszystko łącznie z towarem, bo nie zauważył zapisu drobnym drukiem.
Podoba mi się podejście Niemców: nie dość, że ich prawo dopuszcza kontrolę abuzywności umów B2B, to jeszcze mają specjalne podejście do osób rozpoczynających działalność gospodarczą – są traktowane według ulgowej taryfy. Niemieckie sądy lepiej radzą sobie z wykorzystaniem instrumentów ogólnych, są sprawne w dostosowaniu klauzuli generalnej do konkretnego przypadku. Tak więc choć nie ma tam specjalnych przepisów odnośnie do franczyzy, to nie znaczy, że przedsiębiorcy nie są chronieni. Specjalne regulacje dla franczyzy są we Włoszech, w Rumunii, Hiszpanii, Estonii, Belgii. Nie ma ich we Francji, Holandii, Niemczech oraz w Polsce, przy czym niemieccy franczyzobiorcy są chronieni, a polscy nie.
Kiedy zaczynała pani swoje badania, franczyzobiorcy byli podejrzliwi...
To byli przedsiębiorcy z Holandii, obawiali się, że pod uwagę będą brane tylko dobre strony franczyzy. I dość wyraźnie wyrazili swoją frustrację. Ja ich rozumiem, bo dotychczasowe regulacje nie były dla nich przyjazne. UE bardzo rzadko wchodzi w regulacje dotyczące stosunków B2B. Bo to balans między interesami obu stron. Jeżeli za bardzo wesprzemy jedną z nich, to biznes może się w ogóle nie rozwinąć albo nie będzie opłacalny. W UE jest rozporządzenie w sprawie wyłączeń grupowych wprowadzone m.in. po to, aby wesprzeć rozwój franczyzy. Mówi tak: co do zasady pewne postanowienia umowne są niedozwolone, np. zakaz konkurencji, ale w określonych warunkach rynkowych, jeżeli daje to korzyści, umożliwia bardziej efektywny rozwój rynku, powinny być dopuszczone. W praktyce takie postanowienia umowne zostały przejęte przez kodeks etyki dla franczyzy i teraz, bez tych wszystkich mechanizmów bezpieczeństwa, funkcjonują jako akceptowalne. I sądy krajowe mają z tym problem.
Także Komisja Europejska, która jest potwornie dogmatyczna, ma kłopot, bo wychodzi z założenia, że prawo konkurencji to prawo konkurencji, a prawo prywatne to prawo prywatne. Dostrzeżenie, jak jakiś europejski przepis prawa konkurencji wpływa na sytuację franczyzobiorcy np. w Polsce – to jest temat na habilitację.
A co powinien zrobić Parlament Europejski?
Zająć się legislacją. Franczyza stała się popularna w Unii i wszystko wskazuje na to, że nadużycia na tym rynku są bardzo częste. Warto zgromadzić trochę danych i pociągnąć to, co już zostało zaproponowane w rezolucji Parlamentu z 2017 roku dotyczącej funkcjonowania franczyzy. I jeśli w prawie danego państwa powstają jakieś efekty paradoksalne, np. słabsza strona jest jeszcze bardziej osłabiona regulacjami, PE powinien zwrócić uwagę państwom członkowskim, że nie powinno być takiego automatyzmu. Mamy bowiem do czynienia z błędnym kołem: Unia chce, aby franczyza się rozwijała, w związku z czym chce likwidować bariery prawne i wspiera dawców, natomiast państwa członkowskie na poziomie krajowym takie przeszkody wprowadzają – żeby wspierać biorców, których pozycja staje się jeszcze słabsza na skutek wprowadzanych rozwiązań europejskich. Jeżeli będą istnieć różne regulacje krajowe, to sieć franczyzowa będzie musiała przyjąć różne rozwiązania w różnych krajach. Błędne koło! To jest kwestia niesłychanie polityczna, ale do rozwiązania w kompetencjach UE.
Mam wrażenie, że politycy będą się raczej starali zrobić dobrze firmie wielkości McDonalds’a niż dbać o interesy pana Krzysia.
Nie, zupełnie się nie zgadzam. Zdecydowana większość ochronnych regulacji konsumenckich, które pomagają naszym obywatelom, to regulacje europejskie. Proszę spojrzeć, jak wiele z nich jest w interesie obywateli. Oczywiście należałoby zweryfikować i monitorować, na ile one są skuteczne, jak funkcjonują. To prawda, że lobbing jest niesamowicie silny, ale takie jest prawo rynku. To, co w Polsce powinno się robić, to wspierać konsumentów, małych przedsiębiorców i ich organizacje, tak, aby byli w stanie chronić swoje interesy. I tu jest odpowiedzialność legislatora, który zbiera opinie dotyczące proponowanych rozwiązań, żeby wiedzieć, kiedy ten głos jest słyszany z dwóch stron, a kiedy głos silniejszego zagłusza całość przekazu.
Wracając do raportu. Przekazaliście go PE i czekacie…
Sprawa poszła dalej. Została przyjęta rezolucja, parlament chciałby kontynuacji prac, zostały przygotowane dwa dalsze raporty, już bardziej szczegółowe. Temat nieco przysnął, ale, miejmy nadzieję, w najbliższym czasie zostanie obudzony.
Czy te raporty trafiły również do polskich polityków? Rządzący mogą powiedzieć: ale o co chodzi? Nie mamy żadnych sygnałów, że coś jest nie tak.
Dla mnie problemem jest to, że mam wątpliwości, czy mamy teraz normalną politykę legislacyjną, jeśli chodzi o prawo prywatne. Struktury, które ułatwiały prowadzenie prac legislacyjnych, zostały rozwiązane, a nowych nie powołano. Nie wiem natomiast, czy w przygotowywanej reformie kodeksu postępowania cywilnego w odniesieniu do postępowań gospodarczych uwzględniono potencjalne dysproporcje, jakie istnieją między stronami sporu powstałego na gruncie umowy franczyzy. Bo jeśli jedynie obostrzono wymogi formalne dla przedsiębiorców – biorcy będą w niezwykle trudnej sytuacji procesowej.
Ale przygotowania projektu nowego kodeksu cywilnego utknęły w martwym punkcie...
Tak, oficjalne prace zamarły w związku z rozwiązaniem Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego – choć powstała Akademicka Komisja Kodyfikacyjna, która je kontynuuje (również w zakresie franczyzy). Jednak nawet gdyby oficjalne prace były prowadzone, należałoby zmodyfikować sposób ich prowadzenia. Należałoby się zastanowić, w jaki sposób zapewnić efektywność regulacji dotyczącej stosunków B2B, biorąc pod uwagę specyfikę rynku franczyzy i informacji posiadanych na temat jego funkcjonowania. Kiedy franczyzobiorca idzie do sądu, zazwyczaj jest już za późno, żeby uratować jego biznes. Należy więc sprawdzać postępowania upadłościowe, żeby zobaczyć, jak do nich doszło? Z akt sądowych można by się wiele nauczyć.
Podejrzewam, że większość franczyzobiorców to jednoosobowe działalności gospodarcze, więc nawet jeśli upadną, to nie będzie po tym śladu w KRS.
Więc mamy pytanie, czy powinno odbywać się w ten sposób… W jaki sposób regulator kontroluje uczciwość rynku. Za pomocą jakich instrumentów prawa publicznego jesteśmy w stanie wpłynąć na to, że system będzie bardziej sprawiedliwy, a model biznesowy oparty na oszustwie nie będzie sprzedawany jako franczyza.
Pojawiły się pomysły, żeby certyfikować uczciwe firmy franczyzowe.
To też jest pułapka. Biorca może nie mieć żadnego doświadczenia i płaci za swoje bezpieczeństwo. A państwo powinno mu je zapewnić, karząc tych, którzy chcieliby go oszukać. Słyszałam propozycje, by wprowadzić obligatoryjne szkolenie dla biorców przed zawarciem umowy. Żeby rozumieli, w co wchodzą. Może to dobry pomysł, pod warunkiem, że dawcy nie będą się czuli bezpieczni, kiedy mają z góry złe zamiary wobec swoich słabszych partnerów. Już to mówiłam: w Polsce istnieje silny nacisk na indywidualność, na odpowiedzialność, na niezależność. Przekonanie, że takie jest właśnie nasze społeczeństwo, istnieje w oderwaniu od badań dotyczących analfabetyzmu. To znaczy: jeżeli u nas duża część społeczeństwa nie jest w stanie odczytać rozkładu jazdy na przystanku autobusowym – a są na to badania – to w jaki sposób chcemy oczekiwać od małych przedsiębiorców rozumienia zazwyczaj niezwykle skomplikowanych umów? I to jest też kwestia sądów: gdzie jest miernik staranności, którego wymaga się od tego słabszego przedsiębiorcy? To obszar, którego nigdy nie przedyskutowaliśmy.
Ale nawet wówczas, kiedy biorca nie jest analfabetą, dosłownym czy też prawnym, nawet jeśli ma pomysł, by sprawdzić, w jakim stanie znajduje się firma, od której chciałby kupić dany model biznesowy, nie jest tego w stanie zrobić. Dobrym przykładem jest firma Atlantic, która handlowała bielizną. Kiedy popadła w problemy finansowe, nie poinformowała swoich biorców, tylko sprzedawała jeszcze więcej franczyzy w nadziei, że wyjdzie z kłopotów. Potem wszyscy zbankrutowali.
Jeśli wejście do sieci oznacza, że ryzyko bankructwa jest wyższe niż poza nią, to znaczy, że coś jest nie tak. W Polsce istnieje wśród prawników przekonanie, że instrumenty prawne są wykorzystywane przez uczestników gry rynkowej w celach, dla których zostały stworzone. A jest – jak zauważa Braudel – wręcz odwrotnie. Istniejące instrumenty prawne są wykorzystywane przez stronę silniejszą i bardziej doświadczoną do realizacji swoich interesów, nawet z nadużyciem prawa. I tu kwestia uczciwości nie ma większego znaczenia. Natomiast istotą prawa jest to, że jeśli z natury rzeczy nie chcemy działać uczciwie, to powinien istnieć przepis – egzekwowany – który nas do tego przymusi. Wszystkim nam będzie lepiej żyć w uczciwym społeczeństwie.
Co do zasady osoba, która wchodzi w umowę franczyzową, jest profesjonalistą. Również biorca. Jak jest naprawdę, to inna rzecz