Sąd administracyjny nie jest właściwy do rozpatrywania skarg na konkurs, w którym samorząd zleca organizację opieki w żłobku. W związku z tym nie może dokonać kontroli jego zasad.
Takie stanowisko przedstawił Naczelny Sąd Administracyjny (NSA). Rozpatrywał on sprawę dotyczącą art. 61 ust. 1 ustawy z 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 603 ze zm.). Zgodnie z nim wójt, burmistrz lub prezydent miasta może zlecić osobom fizycznym, prawnym oraz jednostkom nieposiadającym osobowości prawnej organizację opieki sprawowanej w formie żłobka, klubu dziecięcego lub przez dziennego opiekuna. W takich przypadkach samorząd powinien ogłosić otwarty konkurs ofert, do którego mają zastosowanie przepisy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 450). Z tej możliwości w listopadzie 2017 r. skorzystał prezydent Poznania.
Konkurs został jednak zaskarżony do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu przez grupę właścicieli prywatnych żłobków. Ich zdaniem ogłoszenie o konkursie należy traktować jako zarządzenie z zakresu administracji publicznej, co oznacza prawo do wniesienia na niego skargi do sądu. WSA nie podzielił tych zarzutów, wskazując, że konkurs którego celem było wyłonienie podmiotów do realizacji zadań publicznych, nie miał charakteru postępowania administracyjnego. Nie jest też aktem ani czynnością z zakresu administracji publicznej czy aktem prawa miejscowego, które mogą być poddane kontroli przez sąd administracyjny.
Na to rozstrzygnięcie jeden z podmiotów, który skarżył się do WSA, złożył kasację do NSA. Przywołane zostały w niej te same argumenty, ale NSA stwierdził, że nie są one zasadne i oddalił skargę. Podkreślił, że konkurs ofert ogłaszany w oparciu o przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego jest formą prywatyzacji zadania publicznego, które jest realizowane na podstawie umowy cywilnoprawnej. Przekazanie wybranym podmiotom przez organ administracji zadania do wykonania wiąże się też ze zobowiązaniem do przekazania środków stanowiących dotację w rozumieniu przepisów o finansach publicznych.
To oznacza, że konkurs ofert nie służy przyznaniu wsparcia, lecz wyłonieniu podmiotu, który będzie realizował zadanie. Jednocześnie ustawa o działalności pożytku publicznego nie zawiera przepisu, który stanowiłby podstawę materialnoprawną do wydawania w toku procedury konkursowej przez organ administracji czy też powołaną przez niego komisję konkursową, decyzji, innych aktów lub czynności, w stosunku do których przewidziana jest sądowa kontrola. Dlatego zdaniem NSA sąd administracyjny nie jest właściwy do rozpoznania skargi na ogłoszenie o konkursie ofert.