Potrzeba nam elastycznego wymiaru sprawiedliwości, który dopasowuje strategie interpretacyjne do potrzeb sprawy. Sędzia nie powinien być ani tylko urzędnikiem, ani tylko kreatorem prawa.
W czasie niedawnej dyskusji nad projektami ustaw o KRS i Sądzie Najwyższym ponownie pojawiły się wypowiedzi o zamarkowanym celu reformy, jakim ma być występowanie przeciw tzw. sędziokracji. To wyjątkowo pejoratywna i dezawuująca społeczną pozycję organów państwowych nazwa. Używanie takiej retoryki na potrzeby dyskusji publicystycznej można jeszcze zrozumieć – wynika to z konwencji debaty. Gorzej, gdy hasło takie rzuca się, nie rozumiejąc precyzyjnie jego sensu, przynajmniej w świetle ustaleń nauk ogólnych prawoznawstwa. Mówiąc najbardziej ogólnie, sprowadza się ono do występowania przeciw tzw. kreacyjnej roli wykładni dokonywanej przez sędziów w ramach ich działalności orzeczniczej (tzw. sądowa wykładnia operatywna), o czym wielokrotnie pisałem już na łamach „Prawnika” (por. m.in. „Za kulisami decyzji SN stała niechęć do wykładni kreacyjnej”, DGP z 8 sierpnia 2017 r.). Również ta definicja jest jednak bardzo szeroka. Można wskazać, że chodzi o – mówiąc potocznie – nietrzymanie się litery tekstu aktu normatywnego, wykorzystywanie prawniczego wnioskowania i wyprowadzanie znaczeń, które nie mieszczą się w ramach językowego znaczenia interpretowanego fragmentu tekstu prawnego. „Sędziokracja” jest zatem popularnym odpowiednikiem zjawiska określanego w literaturze fachowej jako wykładnia konstrukcyjna, w której przyjmuje się, że sędzia jest uprawniony nie tylko do tłumaczenia prawa, lecz również do konstrukcji znaczeń – na równi z organem stanowiącym prawo. Według tej koncepcji sędzia jest równy innym władzom w sferze podziału imperium władztwa publicznego, a także w swojej roli quasi-politycznej (choć realizowanej w formule rozproszonej), nawet jeśli wydaje jedynie indywidualne akty stosowania prawa.
Czas przesilenia
Można więc wskazać, że sytuacja w Polsce od dwóch lat jest elementem procesu przesilenia między władzą polityczną a judykaturą. Jest to zjawisko znane i opisywane w literaturze jako samoistna – choć uwarunkowana tradycją i kulturą polityczną – skłonność władzy politycznej do poszerzania swojego imperium. Jak się jednak wydaje, rodzima judykatura nie podejmowała żadnych spójnych działań wybitnie wzmacniających własny aktywizm i poszerzanie uprawnień względem władzy politycznej, chociaż niektóre orzeczenia (np. tzw. sprawa posłanki Sawickiej, sprawa min. Kamińskiego z wydobyciem z zasady rzetelnego procesu karnego zasady owoców z zatrutego drzewa bez jej istnienia w k.p.k. jako tzw. zasady konkretnej) mogły kilka lat temu doprowadzić obecną większość parlamentarną do wniosku o istnieniu hipotetycznego zagrożenia ze strony judykatury. Jest to więc szerszy problem z dziedziny polityczności wykładni i struktur tzw. głębokiego państwa, szkoda, że analizowany w Polsce w zasadzie jedynie w dziedzinie prawnej, a niemal wcale na płaszczyźnie politologii albo psychologii politycznej.
Należy jednak zaznaczyć, że w dyskursie publicznym, szczególnie od momentu przesilenia konstytucyjnego dwa lata temu i propagowania przez część środowiska konieczności rozproszonej kontroli konstytucyjności prawa (por. „Burza w szklance wody”, DGP z 3 stycznia 2017 r.) pojawił się pogląd przeciwny, ale równie skrajny w swej wymowie. Doktryna prawa dawała więc jakiś asumpt do podejmowania przez władzę polityczną działań wyprzedzających, gdyby taką wojenną terminologią określać poszczególne działania „dwóch stron konfliktu”. Nawet jeśli zagrożenie było w istocie urojone, mogło prowokować obawę o przenikanie idei między teorią a praktyką sądową, co w kraju takim jak Polska, o relatywnie nielicznych i hermetycznych elitach prawniczych, mogło wydawać się rzeczywiście realne.
Sędziowie i zmiana
Zwolennicy upodmiotowienia władzy sędziowskiej wskazują na konieczność zmiany postaw sędziowskich poprzez odwoływanie się w szerokim zakresie do aktywizmu interpretacyjnego i argumentacyjnego modelu stosowania prawa (por. J. Zajadło, Witajcie w ciężkich czasach, www.konstytucyjny.pl). Nawet jeśli teza o już dokonanym przeformułowaniu zmiany modelu stosowania prawa na tzw. model argumentacyjny jest dyskusyjna, to punktem wyjścia jest założenie, że sędzia w określonych przypadkach, w „stanie wyższej konieczności ustrojowej”, musi odrzucić podstawowy dla kontynentalnej kultury prawnej tzw. model związanej decyzji sędziowskiej i wyjść poza ramy – jedynie – organu władzy aplikacyjnej. Wspominany już prof. Jerzy Zajadło wyróżnia cztery sposoby rozwiązania konfliktu między sumieniem sędziego a sprzeczną z podstawową aksjologią danego systemu prawnego treścią prawa (przede wszystkim w sferze ustrojowej). To:
w „ucieczka” w skrajny formalizm i stosowanie prawa według modelu opisywanego m.in. przez Gustawa Radbrucha jako stosowanie ustawy niezależnie od jej treści;
w orzekanie de facto contra legem, wbrew literalnej treści przepisu. Warto jednak zaznaczyć, że modele akademickie nie wytrzymują niejednokrotnie konfrontacji z rzeczywistością – taki model w realiach sądowych naraża sędziego na odpowiedzialność dyscyplinarną wobec braku kompetencji do kreowania norm prawnych w kulturze kontynentalnej, albo po prostu rażącej niesprawiedliwości orzeczenia (domniemanie sprawiedliwości pojmowanej proceduralnie, jako decyzji wydanej na podstawie treści prawa pozytywnego, a nie „wykreowanego” przez podmiot nieposiadający takiej kompetencji);
w przejście w stan spoczynku (rezygnacja z pełnionej funkcji);
w instrumentalne wykorzystanie metod wykładni lub argumentacji prawniczej celem „obejścia” uznawanego za niemoralne lub po prostu niewłaściwe prawo w formule wykładni dynamicznej przykrytej pozytywistyczną argumentacją.
Zjawiska „obejścia” określa się fachowo (i tak czyni prof. Zajadło) mianem orzeczniczej subwersji albo decepcji. Pierwsza oznacza zastosowanie argumentacji na okoliczność przeprowadzonej wykładni, która de facto nie stanowiła podstawy do decyzji w tym przedmiocie (tzw. białe jest czarne). W praktyce przykładowo stosuje się naturalistyczną argumentację prawną (odwołującą się do praw podstawowych, uniwersalnej aksjologii itp.) w stosunku do wybitnie pozytywistycznej decyzji interpretacyjnej. Z kolei decepcja wywodzi się z tzw. francuskiego stylu uzasadniania i oznacza odstąpienie w ogóle od ujawniania powodów podjęcia takiej, a nie innej decyzji interpretacyjnej. Jest to wówczas argumentacja sucha, ogólnikowa, która w przypadku sądu powszechnego może go narazić na skuteczny zarzut niepoddania się kontroli instancyjnej (jako naruszenie przepisów statuujących rzetelność uzasadnienia – ma to jednak ograniczone zastosowanie, gdyż zwykle przedmiotem wzmożonego zainteresowania są rozważania dowodowe, a w mniejszym stopniu interpretacyjne). Modele pośrednie (2. i 3.) można uznać za mało prawdopodobne i wobec tego całkowicie abstrakcyjne. Natomiast modele formalizmu i aktywizmu interpretacyjnego są kluczowe. Można je nazwać, używając ezopowego języka, „sędzią – niewolnikiem tekstu” i – w zamyśle „prawdziwym sędzią” realnie konstruującym znaczenie prawa w ramach indywidualnych decyzji orzeczniczych (zgodnie z sugestią Autora tak można odczytać tytuł książki Jerzego Zajadły „Sędziowie a niewolnicy” o orzecznictwie sądów amerykańskich z przełomu XVIII i XIX w. w sprawie niewolnictwa).
Aby sprzeciwić się obu prezentowanym skrajnościom – jako postawom silnie naznaczonym temperaturą bieżącego sporu – warto jednak wskazać potrzebę znalezienia trzeciej drogi. Przecież gdyby społeczny odbiór wymiaru sprawiedliwości był inny, żadna większość polityczna nie zdecydowałaby się w niego ingerować tak istotnie. Im szybciej zrozumieją to zwolennicy dotychczasowego status quo, tym lepiej dla ewolucji wymiaru sprawiedliwości w kraju (słowo „reforma” wydaje się nadużywane).
Bywa że społeczeństwo potrzebuje jakiejkolwiek zmiany, jej kierunek i cel wydają się nieistotne. Jest to głęboko zakorzenione w dialektycznej wizji historii (choć sama dialektyka, osadzona w wizji zmiany w świetle rozwoju społeczeństw, ma przede wszystkim marksistowski rodowód). Z kolei wizja sędziego jako urzędnika z monteskiuszowskiej koncepcji organu jedynie aplikacyjnego („sędzia ustami ustawy”) jest współcześnie nie tyle anachroniczna, ile kompletnie nieadekwatna do aktualnych wymogów stosowania prawa. To, czego potrzeba, to wysoce elastyczny wymiar sprawiedliwości, który dopasowuje strategie interpretacyjne do potrzeby sprawy. Jak sądzę, główne roszczenie władzy politycznej sprowadza się do negowania orzeczeń wyłączających albo ograniczających prerogatywę władzy wykonawczej w sytuacji co najmniej możliwych odmiennych decyzji interpretacyjnych. Do tego chyba miało sprowadzać się słynne wystąpienie rzecznika prezydenta Andrzeja Dudy po uchwale SN w sprawie procesowych skutków aktu łaski w stosunku do nieprawomocnego wyroku skazującego, choć przykrył tę treść właśnie ezopowy (czy też polityczny) język komunikacji „z ludem”. Krzysztof Łapiński wskazywał na elementy kreacyjne w uchwale Sądu Najwyższego („Prezydent się nie pospieszył, bo skorzystał z prawa łaski, które jest nieograniczone w momencie czy w czasie, kiedy można ten akt łaski przyznać” – mówił).
Ucieczka od wolności
Teorii prawa znane są trzy strategie podejmowanych działań interpretacyjnych, czasem nazywane mianem heurystyk interpretatora, co akcentuje decyzyjny aspekt samego procesu, jakim jest wykładnia, i – wtórnie – uzasadnienie poglądu prezentowanego na okoliczność znaczenia prawa. Wszystkie one sprowadzają się do określenia postawy sędziego względem aktu normatywnego jako efektu prawotwórczej decyzji legislatywy.
Pierwsza, historycznie najstarsza, to właśnie zakaz podejmowania działań interpretacyjnych („sędzia ustami ustawy”). Współcześnie odpowiednikiem tej strategii jest ów „skrajny formalizm”, z rzadka nazywany po prostu ucieczką w tekst, albo – parafrazując słynne określenie Ericha Fromma – „ucieczką od wolności”, jaką daje wykorzystywanie różnych metod i narzędzi, które interpretatorowi przyznaje współczesna wiedza z dziedziny teorii wykładni prawa (antyformalistyczne koncepcje wykładni akcentują jej niedemokratyczny charakter). Jest to maksymalizacja zasady wstrzemięźliwości interpretacyjnej sędziego, co zawsze skutkuje wstrzemięźliwością decyzyjną. Postawa taka – co istotne – wyłącza także poszukiwanie celu prawa, odwoływanie się do jego funkcji (w tym korzystanie z materiałów legislacyjnych jako emanacji politycznego ratio treści prawa, rozumianego jako historyczna wola płynąca z samego aktu normowania).
Postawa druga – neutralna – sprowadza się do wizji wykładni prawa jako jedynie (albo aż) rekonstruowania (czy też wydobywania) treści prawa. Sędzia jest zatem tłumaczem reguł postępowania z języka tekstu prawnego. Taka postawa odwołuje się do pryncypiów kontynentalnej kultury prawnej, która dzieli normatywne akty decyzyjne na dotyczące stanowienia i stosowania prawa. Swą pragenezę posiada we wspominanej już monteskiuszowskiej wizji podziału władz, a następnie zyskała silną podbudowę koncepcyjną doktryną francuską, gdyż art. 5 Kodeksu Napoleona stanowi, że „nie wolno jest sędziom, w sprawach pod ich zawyrokowanie przychodzących, stanowić w drodze rozporządzenia ogólnego i urządzającego”. Co bardzo istotne, rozumie się przez to zakaz ustanawiania przez sądy nie tylko norm prawnych, lecz także wiążących i powszechnych reguł ich interpretacji (co skutkuje np. istnieniem w kulturze kontynentalnej tylko tzw. precedensu argumentacyjnego). Władza dyskrecjonalna sędziego nad znaczeniem prawa jest jednak mocna. W świetle tej koncepcji celem wykładni jest rekonstrukcja (a nie konstrukcja!) wzorca powinnego zachowania się adresata normy prawnej w oparciu o równorzędnie traktowane dyrektywy interpretacyjne (językowe, s ystemowe i funkcjonalne), z poszanowaniem separacji organów władzy ustawodawczej i ich kompetencji od celu i funkcji organów władzy aplikacyjnej. Sądzę też, że takie myślenie o wykładni prawa i roli sądów jest powszechne, w gruncie rzeczy, wśród rodzimej judykatury.
Konstruktor prawa
Trzeci model to wspominany aktywizm. Polega on wprost na określeniu tzw. kreacyjnej roli wykładni. Zakłada on, że sędzia nie wydobywa treści prawa z tekstu, ale konstruuje je w oparciu również o inne niż tekst aktu normatywnego podstawy, przede wszystkim o określoną aksjologię. Jest to model pochodzący wprost z kultury anglosaskiej, gdzie wskazuje się wyraźnie na konstrukcyjny charakter stanowienia prawa w drodze indywidualnych zachowań sędziego. To właśnie w doktrynie anglosaskiej wskazuje się na rozróżnienie „interpretacji” i „konstrukcji” znaczeń. Interpretacja możliwa jest tylko do momentu poruszania się w granicach gramatycznego (językowego) znaczenia tekstu prawnego, w razie niejasności bądź sprzeczności zawsze pojawia się aspekt konstruowania znaczeń. W kulturze kontynentalnej sędzia jest jednak związany zamkniętym katalogiem źródeł prawa i wielokrotnie już akcentowanym zakazem prawotwórczej roli orzecznictwa sądowego. Stąd brak akceptacji dla konstrukcyjnych koncepcji wykładni jako nieprzystających do specyfiki prawa stanowionego (tak wskazywał m.in. J. Wróblewski, akcentując, że wykładnia semantyczna jest najbardziej adekwatna do specyfiki tzw. wykładni operatywnej, prowadzonej przez organy stosujące prawo, przede wszystkim sądy).
Na zakończenie wypada wskazać na społeczne postrzeganie celów i funkcji sądownictwa. W kulturze anglosaskiej, skąd czerpie się wzorce aktywizmu sędziowskiego, postawa taka była wynikiem własnej tożsamości kulturowej i prawnej, ukształtowanej w toku wielowiekowej, historycznej tradycji. Kraje te charakteryzuje inna relacja organów władzy publicznej do podmiotów prawa oraz nietraktowanie procesu wymierzania sprawiedliwości jako funkcji publicznej (w rozumieniu: politycznej). Przywołuje się tutaj trafne spostrzeżenie, że w krajach anglojęzycznych mówi się zwyczajowo o rządzie, podczas gdy Europejczycy prawie zawsze mówią o państwie (G. Sartori, „Teoria demokracji”, 1994, s. 75). W obu kulturach prawnych występuje roszczenie o uwzględnianie poglądów społecznych w procesie orzekania, ale w kulturze anglosaskiej realizowane jest to systemowo, poprzez przyznanie kreacyjnych uprawnień sędziemu, przy wysokiej autonomii procesu orzeczniczego. Natomiast w kulturze prawa stanowionego mechanizmy odpowiedzialne za społeczny odbiór sądownictwa pozostają w gestii stwarzania instytucjonalnych ram i kompetencji sądów prawem stanowionym przez władzę ustawodawczą (a zatem polityczną). Wymogiem jest oczywiście poszanowanie minimalnych standardów w postaci niezależności i niezawisłości sędziowskiej i braku możliwości bezpośredniego oddziaływania na wydawane decyzje stosowania prawa (brak znanej w typie administracyjnym podległości służbowej).
Warto przypomnieć, że propozycje zapożyczania rozwiązań koncepcyjnych czy instytucjonalnych z innych systemów (czy też kultur) prawnych, bez uwzględniania tożsamości danego społeczeństwa, muszą być uznane za wadliwe. Można nawet przypuszczać, że aktywna władza sędziowska, realizowana w formule wykładni kreacyjnej, spotkałaby się z dużym niezrozumieniem, a nawet brakiem akceptacji społecznej. Z tego też względu formułowany jest niekiedy pogląd, że aktywna władza sędziowska w demokracjach liberalnych społeczeństw kontynentalnych zawiera w sobie gen samozniszczenia, bowiem obraca się ostatecznie przeciwko judykaturze (ponieważ skutkuje, jak mówi się potocznie, „oderwaniem” takiego orzecznictwa od społeczeństwa). Czy można takie zjawisko nazywać mianem „sędziokracji” i na ile taka teza jest adekwatna do sytuacji w Polsce w przemianach po 1989 r., jest kwestią indywidualnych przekonań – trudno tutaj o obiektywne oceny, bowiem teza przestaje być już naukowa, a staje się ideologiczna. Tym samym refleksję i wniosek pozostawiam czytelnikowi.
