Rozmawiamy z AGNIESZKĄ FEREK, radcą prawnym w kancelarii Lovells - Samorządy częściej wybierają koncesję, ponieważ ta forma przedsięwzięcia inwestycyjnego umożliwia takie ukształtowanie kontraktu, by całe ryzyko związane z popytem spoczywało na sektorze prywatnym.
● Z dwóch konkurujących ze sobą ustaw zamawiający chętniej stosują w praktyce ustawę o koncesjach na roboty budowlane, a nie ustawę o PPP. Czym podyktowane są takie wybory?
– Istotnie. Od mementu wejścia w życie nowych regulacji pojawiło się już kilka ogłoszeń o koncesjach na roboty budowlane. Jednak znam także przedsięwzięcia przygotowywane na podstawie ustawy o PPP. Samorządy częściej wybierają koncesję, ponieważ jest to model dla nich korzystniejszy. Transakcja może zostać tak ukształtowana, aby całe ryzyko popytu spoczywało na sektorze prywatnym. Oznacza to, iż wynagrodzenie koncesjonariusza pochodzić będzie w całości z eksploatacji infrastruktury bez jakiegokolwiek zaangażowania finansowego podmiotu publicznego.
● Czy koncesje nie są także łatwiejsze do zastosowania?
– Koncesja może się wydawać prostsza do realizacji, ponieważ często uznawana jest za formę zamówienia publicznego, a te są dobrze znane samorządom. Ustawa o koncesjach zawiera także własny tryb wyboru koncesjonariusza i nie odsyła w tym zakresie do innych ustaw, jak ma to miejsce w przypadku ustawy o PPP. Z doświadczenia wiem, iż samorządy mają problem z właściwą interpretacją i zastosowaniem zapisów ustawy o PPP dotyczących wyboru partnera prywatnego.
n Jednak nie zawsze można skorzystać z koncesji?
– Tak, pewne przedsięwzięcia mogą być zrealizowane jedynie na podstawie ustawy o PPP. Dotyczy to sytuacji, w których większa część wynagrodzenia partnera prywatnego pochodzić będzie z budżetu podmiotu publicznego, czyli na przykład w przypadku budowy szkoły, budynków administracyjnych czy też lokali komunalnych.
● Zgodnie z nową ustawą o PPP partner prywatny wybierany jest w trybie ustawy koncesyjnej lub prawa zamówień publicznych. Czy zatem można zastosować dowolny tryb wskazany w prawie zamówień publicznych?
– Partner prywatny wybierany jest w trybie ustawy koncesyjnej, jeżeli większa część jego wynagrodzenia pochodzi od osób trzecich będących użytkownikami infrastruktury. W pozostałych sytuacjach partner prywatny wybierany jest w trybie prawa zamówień publicznych. Aktualnie obowiązująca ustawa o PPP nie wskazuje konkretnego trybu postępowania, który zastosować powinien zamawiający. W konsekwencji może on wybrać jeden z trybów postępowania przewidziany w PZP. Nie jest to jednak wybór swobodny, ponieważ niektóre tryby mogą zostać zastosowane jedynie w przypadku spełnienia ustawowych warunków. Zamawiający powinien wybrać ten tryb, który najlepiej pasuje do istoty zamówienia.



● Który z trybów PZP najlepiej nadaje się do wyboru partnera prywatnego przy projekcie PPP i dlaczego?
– W trybie dialogu konkurencyjnego zamawiający nie precyzuje szczegółowych warunków przedsięwzięcia w ogłoszeniu o postępowaniu, ponieważ nie potrafi określić, które z możliwych rozwiązań jest dla niego najlepsze. Celem zamawiającego jest pozyskanie różnych rozwiązań od wykonawców i wybór najlepszego z nich. Temu właśnie służy dialog konkurencyjny. Po wstępnej, formalnej klasyfikacji wniosków, wykonawcy przedstawiają zamawiającemu konkretne propozycje dotyczące realizacji przedsięwzięcia. Dialog prowadzony jest do czasu, kiedy zamawiający jest w stanie wybrać najlepsze rozwiązanie. Dopiero wówczas formułuje s.i.w.z. i zaprasza wykonawców do złożenia ofert.
● Czy zawsze można zastosować dialog konkurencyjny do wyboru partnera prywatnego?
– Zgodnie z zapisami PZP dialog konkurencyjny zastosować można w sytuacji, gdy zachodzą łącznie dwie przesłanki. Po pierwsze, nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można opisać jego przedmiotu lub obiektywnie określić uwarunkowań prawnych lub finansowych wykonania zamówienia. Po drugie, cena nie może być jedynym kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty. W moim przekonaniu przedsięwzięcia PPP ze swej istoty spełniają powyższe przesłanki, a zatem partnera prywatnego można wybierać w trybie dialogu konkurencyjnego.
● AGNIESZKA FEREK
radca prawny, ekspert w zakresie partnerstwa publiczno- -prywatnego